通常情况下，对行政不法采用行政处罚方法进行制裁，对刑事不法采用刑罚处罚方法进行制裁。但是，当行政不法行为事实、情节或社会危害程度已达到用刑罚方法处理的程度时，依然采用行政处罚方法则很难达到处罚目的，这时，考虑到过与罚的相适应，有必要用刑罚方法来处理严重的行政违法。而创立行政刑罚是用刑罚方法处理严重行政违法的又一较好选择。 行政法和刑法作为具有不同功用和目的的两个部门法，存在着诸多区别，同样，行政处罚与刑事处罚也有着明显的区别。第一，处罚适用的前提不同。行政处罚是针对公民、法人或者其他组织违反国家有关法律、法规，尚未构成犯罪但应当依法承担行政法律责任的行为作出的，是对行政违法行为的制裁；刑事处罚是针对刑法中规定的犯罪作出的，是对刑事违法行为的制裁。第二，处罚适用的依据不同。行政处罚适用的依据有法律、行政法规、地方性法规和规章；刑事处罚适用的依据只能是法律，即刑法和最高国家权力机关通过的有关刑法问题的若干“决定”、“补充规定”等。第三，处罚实施的主体不同。行政处罚属于行政权的范畴，其实施主体是行政机关等行政主体；刑事处罚属于司法权的范畴，其实施主体只能是人民法院。第四，处罚的种类和重点不同。行政处罚包括人身罚、财产罚、申诫罚和能力罚四大类，人身罚不是侧重点；刑事处罚主要有人身罚和财产罚两类，重点是人身罚。第五，违法者主观状态对责任承担的影响不同。在行政处罚过程中，行为人只要主观上有过错，客观上实施了行政违法行为，就可以认为是已构成了行政违法，据此可以对其实施行政处罚；在刑事处罚中，行为人主观上的过错是故意还是过失，对其所承担的刑事责任影响很大，是判断罪与非罪、此罪与彼罪的重要因素。第六，处罚的作用不同。尽管行政处罚和刑事处罚对违法者都有惩戒和教育的双重作用，但侧重点是不同的。行政处罚注重的是对违法者的教育，制裁是为了更好地教育，制裁是教育的一种方式，目的是纠正违法行为；刑事处罚注重对违法犯罪活动的打击，教育是为了更好地制裁犯罪，制裁是刑罚的主要功能。 虽然行政处罚与刑事处罚存在诸多区别，但作为同属公法范畴的部门法，它们又有许多相似之处。其表现为：第一，行政处罚和刑事处罚都是以行为人实施了违法行为为前提的。第二，行政处罚和刑事处罚对自然人的处罚方式均包括人身罚和财产罚。第三，行政处罚和刑事处罚均以国家名义实施，实施主体均为国家权力的代表。第四，行政处罚和刑事处罚遵循相同的处罚原则，诸如处罚法定和罪刑法定原则，过罚相当原则，教育与惩处相结合原则，公正、公开原则等等。 二 行政处罚与刑事处罚既有区别，又有联系。那么，提出行政刑罚的概念、探讨创制行政刑罚制度的背景是什么？建立行政刑罚制度的必要性何在？我们有必要从行政法和刑法两个方面来说明这个问题。因为行政刑罚是行政法与刑法的“衔接”与“结合”。 从行政法方面来看，目前我国的许多行政法律、法规规定了行政处罚与刑事处罚的衔接，这主要有三种情况：1.规定行政违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。2.明确规定某种行政违法行为构成犯罪的，依照刑法某一条款追究刑事责任。3.类推规定对某种行政违法行为比照刑法某一条款追究刑事责任。[1]这样作的好处对行政法而言，可以使行政法主体通过行政法知道某种行为的刑事否定评价，便于相对人守法、行政主体执法和对行政行为的监督。但还有些行政法律、法规未作这方面的规定，从而导致行政法律责任与刑事责任联系上的割裂，在此情况下，该行政违法行为是否可能被追究刑事责任，在行政法上不得而知，而只能依据刑法的规定。这就造成了两个误区：其一，行政违法者可能会认为行政法中未规定行政处罚与刑罚衔接的，便不存在刑事责任的问题，同时他也无法通过行政法的规定去预知其行为的刑事责任存在的可能性。其二，行政主体亦可能认为只有义务对违法行为依法予以行政处罚而无甄别该违法行为是否构成犯罪并将案件移送司法机关的义务，从而客观上导致“以罚代刑”。这种行政立法形式上的不统一随着行政处罚法的颁布而有所协调，但还远不能解决行政执法中存在的问题。例如，行政主体认为行政“违法构成犯罪的”，就是一个很含混的、不易掌握的规定，行政主体行使的毕竟是行政权而非司法权，他对犯罪构成标准的掌握上总不会比司法机关更专业，当行政违法行为构成了犯罪而行政主体不这样认为则容易导致“以罚代刑”，此时又没有行政主体承担责任的要求，致使故意和过失“以罚代刑”的情况亦大量掺杂其中，行政违法受害人又因缺乏法律依据而难于行使监督权。上述“以罚代刑”现象是造成当前行政执法“软”的一个重要原因。 面对上述问题，解决的办法有两个。一是在行政法中详细规定相关的刑事法律规范，作到在行政立法上行政处罚与刑事处罚尽可能的协调、统一。二是取消行政法中有关行政处罚与刑事处罚衔接的规定，而将犯罪问题统一于刑事法律规范的规定之中。立法取向应该如何，还须再从刑法角度予以分析。 从刑法角度来看，改革开放出来，刑法在维护市场经济健康有序发展方面有很多缺陷，而刑法的制定和修改又不象行政立法那样灵活、便捷，且刑法修改后仍会有新的情况出现，所以，为了适应实践的需要，最高国家权力机关通过“决定”、“补充规定”等作为完善刑法的经常性手段，虽然自1980年1月1日刑法实施至今，已有20余个这类刑事法律规范出台，但仍满足不了司法实践的需要，同时，由于它出台前存在法的空白，所以其滞后性也是不言而喻的。
