美国向来以自由的社会自居。然而，无论是在观念上还是在现实中，美国的自由并不是绝对的权利。本文试图通过对盛行一时的“明显而即刻的危险”（clear and present danger）原则的探析，揭示出言论自由与美国宪政体制的关系，并提升到自由的普遍性层面作一般性思考。 一、原则的创始 “明显而即刻的危险”原则肇始于1919年的申克诉合众国（Schenck V.U.S.）一案。申克是社会党总书记，在第一次世界大战期间，他因散发抨击美国征兵违宪的传单并煽动应召男子抵制征召以维护权利，被联邦区法院判决违反1917年的侦察法（Espionage Act of 1917，又称反间谍法）。侦察法是美国国会继1798年的危害治安法（The Sedition Act of 1798）以后制定的第2个管制言论的法律，经1918年的修正，规定了12项对言论的管制情况，其中第2项和第3项涉及到征召兵员和煽动反叛的言论管制。[①a]申克认为侦察法违背了第1条宪法修正案对言论自由的保护，上诉到联邦最高法院。联邦最高法院一致认定申克构成犯罪。首席法官霍姆斯（Holmes）在判决意见中写道：“我们承认，被告传单所说的一切，若在平时的许多场合，都属宪法所保障的权利。但一切行为的性质应由行为时的环境来确定。对言论自由作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起恐慌。禁令所禁止的一切可造成暴力后果的言论也不受保护。一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否能造成明显而即刻的危险，产生实际祸害。如果有这种危险，国会就有权阻止。这是一个是否迫近和程度的问题。当国家处于战争状态下，许多和平时可容许的言论，因其妨碍战事而变得不能容许了，法院也不认为它们是宪法所保障的权利。”[②a] “明显而即刻的危险”原则开创了美国联邦最高法院设定言论自由之司法标准的先河。在此之前，国会曾制定了一个管制言论自由的法律——1798年的危害治安法，也引起了一些讼案，但都没有上诉到最高法院，也就不可能产生对它的合宪性进行司法审查的问题。但公众舆论对该法的抨击却自始就非常激烈，肯塔基州甚至还通过了一个谴责该法的决议。1798年的危害治安法至1801年3月3日效期届满。自此以后一个多世纪国会未制定管制言论自由的立法。1917年侦察法的出台始为联邦最高法院设定言论自由的司法标准提供了契机。 从申克诉合众国案对“明显而即刻的危险”表述的上下文分析，联邦最高法院对言论自由的立场有以下几方面的意义：一是第1条修正案所保护的言论自由不是绝对的权利，国会得制定关于言论自由的法律；二是对言论自由的保护，可作和平时期与战争时期之分，而不是不分背景、场合、时间概无差别；三是对言论自由以保护为原则，以限制为例外；四是确定一项绝对的标准是困难的，在涉及到言论自由的讼案时，言论是否要承担责任得视发表言论的性质和当时的环境而定。 “明显而即刻的危险”不独难于成为万验的标准，就是作为一项原则也经历了一个发展和培育时期。大致说来，从提出至1940年属于培育时期，1940年以后则日渐风行。 二、原则的培育和发展 “明显而即刻的危险”原则的培育和普遍适用很大程度上要归功于霍姆斯和布兰代斯（Brandeis）。在培育时期，联邦最高法院对言论自由的讼案适用多个原则。弗洛维克诉合众国（Frohwerk V.U.S 1919）案适用了“可能的影响”（probable effect）原则，德伯斯诉合众国（Debs V.U.S）案适用了“自然倾向”（natural tendency）原则，在1920年的舍弗诉合众国（Schaefer V.U.S）案和皮期诉合众国（Pierce schaefer V.U.S）案适用的是“恶劣倾向”（bad tendency）原则。而霍姆斯和布兰代斯从阿布拉姆斯诉合众国（Adrams V.U.S）案起，坚持不懈地强调以“明显而即刻的危险”原则来衡断言论讼案。在舍弗诉合众国案中，霍姆斯和布兰代斯一致认为：“有罪的判决，必须能证明被告的言论，确有导致实际祸害的明显而即刻的危险，仅仅认为它是有‘恶劣倾向’是不够的”。[①b]在1925年的吉特洛诉纽约州（Gitlow V.New York）案中，联邦最高法院在判决意见中主张对言论自由得作事前的限制，所谓“潜隐的革命火种一经点燃，可以酿成有席卷之势和毁灭性的火灾。因是之故，政府基于保护公共和平和安全的必要考量之判断，不待其燎原而及时扑灭火花，就不能说是专断或无理的行动。”[②b]与判决意见相左，霍姆斯认为：“申克诉合众国案全体法官一致认可的标准适用该案。显而易见，大家公认与被告持相同的观点的人是少数，没有蓄意以暴力推翻政府的明显的危险。”[③b]1927年的惠特尼诉加利弗尼亚（Whitney V.California）案中，布兰代斯又不失时机地阐明了“明显而即刻的危险”原则：“虽然言论自由和集会自由是基本的权利，但它们在性质上不是绝对的。政府为保护政治、经济或道德免遭破坏成重大损失，对于将造成或意图造成某种实际祸害的明显而迫切的危险得根据宪法予以限制”。[④b]
