二 宪法的概念 宪政理论和民主理论的规范层面导致对宪法本身的概念的探讨。一个系统的分析马上就会面对一系列困难的问题：宪法是什么？一个特定的宪法包括什么？什么是宪法的权威？宪法的目的是什么？一个国家如何有效地维持并且有效地改变这样一种政治制度？ 这些问题是互相密切联系的，前两个问题的联系比其他问题更密切。宪法一词的动词形式具有构造、形成秩序或者组成的意思；因此，一个国家的宪法，根据其定义，应该包括这个国家最基本的秩序，但这只是理解宪法的第一步，仅仅是第一步而已。早时亚里士多德在《政治学》中，把宪法定义为“一般说来，是关于一个政体的机构的组织，特别是关于行使主权的机构的组织”，后来他又扩大了这个定义的含义：“一个国家中机构的组织，通过这种组织，固定机构的分配方法，确定主权权威，规定社会和所有社会成员追求的目标的性质”。再晚些时候，他的这个概念又被扩大了，就如贝克勋爵指出的，把一部宪法同“一种生活方式”相连系。 人们很容易就会发现，宪法条文以及不那么硬性规定的“生活方式”经常违反宪政和民主理论的纲领，使“政府根据宪法治理”这个词比许多学者设想的用处要小得多。因此，一个系统的分析将面临一个困难的抉择，即是否（1）确定一个“真正的”宪法的定义，这个定义将要求“宪法”符合某种规范标准，或者（2）运用在某种程度上与亚里士多德的思路一致的经验的标准。第一个选择具有很大的吸引力，因为它剥去统治者专制的外衣，但是它又增加了术语的问题。人们应该如何称呼“宪法”？宪法是否在事实上规范一个权威国家？第二个选择带来的混乱要小一些，并且仍然允许我们以学术上有用的方法为宪法分类。 （1）宪法包括什么？ 很早以前，加拿大人就采取了理解宪法的第二个步骤。他们在宪法文件和大宪法之间作了区分。确实，加拿大1982年宪法罗列了一系列其他条文以充实宪法规定，加拿大最高法院已经承认，广义的宪法包括习惯和传统。然而在美国，学者们、法官们和其他公共官员们很少明确地谈论这个问题。经常的情况是，他们所指的“宪法”看起来总是同1787年的宪法和它的修正案相关。但是，同样经常而明确的是，在这些人的观点中，“宪法”超出了宪法文件，包括解释、惯例、传统和“最初的理解”，这是很方便的。如果说这些内容不总是准确的，那么就将其归咎于宪法的缔造者和修改者罢。 在美国所有的大学里，一代一代的新生们把时间主要用在阅读美国宪法条文，研究这样的宪法原则如司法审查、行政特权、或者甚至对于最初的理解的有意义的解释。很可能，这些学生，和其他学生一样，曾经认为宪法的解释者们是很奇怪的，他们忽略诸如第9修正案那样直率的词句，这个修正案的语言使人想起十诫，它禁止官员们解释其条文罗列的权利，认为这些规定的权利是明确而穷尽 了的。 印度的法官创造了这样的宪法原则，即他们可以决定宪法条文修正案的实质合法性。看起来，某些解释和惯例将扣住一个权威的条文，这些解释的某些部分将大幅度影响权力和权利的分配。就象犹太教、基督教和伊斯兰教神圣的雕像一样，一个宪法文件所起的持久的作用很像缰绳。或早或迟，经常是某些部分很快侵蚀条文的其他部分，而另外一些东西则微妙地把自己融入宪法。总而言之，尽管“宪法原则”在定义上可能与“宪法”不同，但至少在有限的时间里，某些宪法原则将溶化在宪法条文之中。 整体上，宪法原则和宪法条文之间的互相关系有助于一种政治文化，使得亚里士多德广义的宪法概念即“一种生活方式”得以生存。结果是，我们看到的是，一个持续的宪法创造过程被掩盖了，即使解释和执行宪法的操作者们对这个创造过程也浑然不觉。至于一个政治理论，不论是宪政理论、民主理论还是其他的理论，都是蕴藏在宪法文件之中的，宪法文件是权威的，它所包含的理论和条文互相作用，也作用于人民和他们的政府。反过来，人民和他们的政府，以及他们的问题又作用于宪法条文，作用于先于条文而存在的理论，作用于对条文的解释和惯例。在复杂的生活中，这些力量不会朝着一个方向运作，当宪政理论和民主理论冲突时，或者当一个文化信仰严肃地、不假思索地肯定人的生命的神圣不可侵犯同一个妇女控制其身体的权利冲突时，这种不同的方向是明显的。 （2）宪法具有什么样的权威？ 宪法条文、宪法解释、宪法惯例和人民之间的有效的互相作用的一个基本条件是宪法条文具有权威性。很明显，斯大林的宪法文件没有反映“国家的基本秩序”。事实上，尽管大多数宪法条文都明确地或者隐晦地宣布自己是“最高法律”，在得到完全的遵守的意义上，没有几个宪法是真正有权威的。仅以美国为例，国会或者总统从来就没有认真对待过宪法文件的这一要求：“所有公共资金的开支、收据和经常的报告应该随时公布”这种很不善良的忽略经常使再次竞选容易一些，尽管它对民主理论中的责任制提出了严肃的问题。” （3）宪法的功能是什么？ 准确说来，宪法的权威性同宪法的功能这个词只有细微的差别，因为一部宪法在政治舞台上可以同时扮演几个角色。而且没有理由相信只有一个重点，这个重点以同样的效力表现在宪法的每一个部分。压迫公民，扩大一个国家的疆土以传播和平和正义的福音，热爱其他国家的人民和热爱本国的人民，这些宪法功能是不同的。 在这出戏剧中，一个宪法性文件负有重要使命。它可能扮演一个遮羞布的角色，用慷慨的词汇掩盖残酷。在某种程度上，大多数宪法条文，不仅仅是非洲军事独裁者所制定的宪法，都没有美国的黑人和妇女所证明的美国宪法第14条修正案在其产生的头一百年中所发挥的功能。确实，批判法学运动认为，美国整个的法律结构就是一个伪装，掩盖了为了白种男人的利益而对各少数民族的剥削。
