九七在即,香港将回归祖国。根据《香港特别行政区基本法》第五条规定:“香港特别行政区不实行社会主义制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变。”为了保持资本主义制度和生活方式,需要法律加以保障,因而,对香港法律发展研究,有一定的意义。 香港现行法律 香港现行法律归属英美法系。香港适用的法律中,既有英国的法律,又有中国清朝的法律和习惯,也有香港立法机关自己制定的法律;香港法律体系中,既有成文法,又有判例法,也有习惯法。可以说,香港是一个多元结构的法域。归纳而言,香港现行法律由以下几项法律渊源构成: 一、宪法性法律。是英皇就香港的地位而发布的,属香港的最高法律,因而被称为宪法性法律。香港的其他一切法律均不得与宪法性法律相抵触。在香港适用的宪法性法律主要有:《英皇制诰》、《皇室训令》、《香港宪章》、《殖民地令》等。《英皇制诰》和《皇室训令》是英国在香港实行统治的最主要的宪法性文件,它全面确立了港英政制和政府结构。 二、普通法和衡平法。是英国法律的重要渊源,也是香港法律的重要渊源,反映了英国法律具有不成文法的特征,其基本原则是历代相传的,并经司法判例的形式得以体现。根据《英皇法律适用范围条例》和《最高法院条例》规定,凡英国的普通法及衡平法适合香港情况者,均在香港有效。当然,如不能适用于香港当地或其居民时,香港立法机关可以对之进行修改。[1] 三、英国制定法。香港现为英国的殖民地,其最高的立法权属联合王国政府。根据1996年《英国法适用条例》的规定,在香港适用的英国制定法,以1843年4月5日为界,划分两大类。凡在1843年4月5日以前的英国立法,除不适合于香港的那些法律或经香港立法加以修改的外,大约还有34项制定法适用于香港,如1361年的《保安官法令》1679年的《人身保护法》等。[2]而1843年4月5日以后的英国立法适用于香港的还有三种情况:1)英皇会同枢密院明令;2)有关法律条款明文规定或暗示亦适用于香港的;3)香港立法局本身通过法律使得某项法律在香港生效。如1882年的《汇票法》、1944年的《教育法》、1962年的《联邦移民法》等。 四、判例法。成文法是香港法律的一部分,在成文法中,判例法占绝大部分。判例法是由司法机关在审理个别案件,形成的判例中产生。但是,并非判决每字每句都具有法律效力,只有从判决中根据严谨的法学方法所演绎或归纳出来的立法原则,才算是正式的法律。[3]自1905年起,香港开始建立判例记录制度,经过选择,把较重要的案例收集在香港的“判例汇报”之中。《英国法律适用条例》第三条规定:“普通法和衡平法的原则均在香港有效”,但这并不意味着英国各级法院的40多万个判例均在香港有效。香港最高法院上诉庭曾指出,只有英国上议院和枢密院司法委员会的判例才对香港有约束力;英联邦其它成员国和地区的判例,才对香港法院有司法约束力;如在普通法的解释上与香港法院采取相同的方法,也对香港法院有约束力。可见,香港法院适用的判例,由英国判例、英联邦成员国家或地区的判例和香港本地的判例三部分组成。在香港各级法院的相互关系中,对判例法的准则主要是:1)最高法院上诉庭的判例对本庭及下级法院具有约束力;2)地方法院受上级法院判例和本院上诉案判例约束;3)裁判司署受最高法院和上诉法院判例的约束。 五、香港本身的法律。香港本身的法律包括法例、附属立法等,法例是由香港立法局所制定的。早期香港立法局所制定的法例量少质劣,多数照搬照抄英国法律的内容。随着英国法的改革和华人在香港作用的加强,立法局所制定的法例日益增多,涉及的领域也增多。但英国对香港制定的法例有许多限制:1)香港法例不得与英国议会为香港制定的法律相抵触;2)香港制定的法例无权修改普通法的一般原则;3)香港立法局只能制定适用于香港内部的法例,而无权制定有关香港地位以及香港同其他地区或国家关系等重大问题的法例;4)某些重要法例需经英皇或英皇枢密院的批准或认可。[4]涉及的领域表现在,公法方面有《防止贿赂条例》、《侵害人身罪条例》等,私法方面有《票据条例》、《物业条例》等。附属立法,也称授权立法,是由立法机关授权行政机关或各种独立的管理机构制定的用于调整某些特定领域法律关系的各种规程、规则和细则。 六、中国传统法律和习惯。英国强占香港后,根据《义律公告》使中国清朝的法律和习惯成为香港的法律渊源之一,清朝的法律以1647年制定的《大清律例》为主体,习惯是指当时在广东一带流行的习惯。香港适用中国传统法律和习惯有两种方法:1)吸收到成文法中,如《婚姻制定》条例规定,按华人习俗结成的婚姻为有效婚姻;2)由法官在判案时依当事人的请求,承认和适用华人习惯。[5]但是,中国传统法律和习惯的适用受到严格的限制,只能在英国法律和香港法律没有规定的领域内适用。 七、国际条约。香港不是国际法的主体,不能参加以国家为主体的国际条约,因此香港在适用国际条约方面有一定的特殊性。目前适用于香港的国际条约可分为两类:1)英国以主权国身份签订的国际条约,据1983年7月香港律政司统计,通过英国参加或缔结的条约大约有500项,其中多边条约306项,所涉及的内容按其性质可分为农业、渔业、动物、电讯、文化、经济、财政、法律、政治、军事、科技、社会、贸易和商业。2)香港以“行政实体”签订的国际条约。英国在1969年开始同意香港政府有权自行决定对外经济政策,1973年后英国政府进而同意香港有权进行对外贸易谈判和签订协议,自此,香港作为国际条约、国际协议的当事者一方,签订了《多种纤维协议》、《双边出口配额协议》等许多国际条约和国际协议。 回归后香港适用的法律 根据1984年12月19日在北京签订的中英《关于香港问题的联合声明》规定:“香港特别行政区享有行政管理权、独立的司法权和终审权。现行的法律基本不变”。《联合声明》附件《中国政府对香港的基本方针政策的具体说明》中指出:“香港特别行政区成立后,香港原有法律除与《基本法》相抵触或香港特别行政区的立法机关作出修改外,予以保留……在香港特别行区实行的法律为《基本法》,以及上述香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”。《香港特别行政区基本法》第18条进而规定:“在香港特别行政区实行的为本法及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外,不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律,由香港特别行政区在当地公布或立法实施”。可见,香港特别行政区实施的法律有:1)中国社会主义法律,包括《香港特别行政区基本法》、列入《基本法》附件三的全国性法律。2)予以保留的香港原有法律,即普通法和衡平法、条例、附属立法、习惯法。3)香港特别行政区立法机关制定的法律。4)继续在香港适用的国际条约和国际协议。