宪政的实质内容表现为三种具体的理论形态,而这种具体的理论形态又表现为一个动态的转化过程。此亦宪政的实现过程。宪政的形式意义是指宪政的程序性。在此意义上讲,宪政的实现过程也是宪政的程序化过程。 一、宪政的理论形态:理想状态、规范状态与现实状态 宪政的要义是宪法至上[①a],可分为三个理论层次:其一,宪政的理想状态,是指宪政的价值观,包括宪政的原理、原则与基本观念;其二,宪政的规范状态,是指宪政理想的法律表现形态,具体表现为依据宪政原理制定的各种宪政法律规范;其三,宪政的现实状态,是指宪政理想、宪政规范的实现程度。宪政的这三个理论层次的内容互有交叉但并不重合。宪政的理想状态不可能完全地表现在宪政的规范状态中。这一方面是受观念的制约,另一方面是受宪政传统的影响。例如在普通法国家,其宪政理想并不一定表现为具体的宪政规范,但却可能表现为相应的宪政现实。这一点在英国表现得最为明显。英国没有成文的宪法法典,却有堪称楷模的宪政制度。其原因就在于,英国有悠久的宪政传统,使其宪政理想在没有成文法规范的情况下,直接表现为宪政的现实状态。宪政的规范状态也不一定表现为宪政的现实状态。这在各国的宪政实践中都可以找到例证。宪政的现实状态实际上是指宪政理想、宪政规范的实现程度。 因而,就其内容而言,宪政可以从纵向层面和横向内容两个方面予以表述。宪政的纵向层面,表现为宪政规范、宪政现实、宪政观念三个层次,三者相互交叉而不重合。宪政规范即宪政的规范状态,在成文法中得到集中表现。宪法以根本法的形式确定了国家与公民必须遵守的行为规则。然而,宪政规范仅仅是纸面上的东西。它能否得到遵守、能否实现,要视当时政治力量对比等客观情况而定。宪政规范是宪政现实和宪政观念的交织反映。它一方面反映了部分宪政现实的内容,另一方面反映了部分宪政观念的内容。宪政规范与宪政现实之间总有一定的距离。要么是宪政规范超越了宪政的现实,要么是宪政现实超越了宪政规范的范围。当然,宪政规范与宪政现实也有重合的可能,但这只是理论上的瞬间。宪政现实是宪政规范的现实反映,是民主政治的现实体现和现实制度。宪政现实可能实现宪政规范的内容,也可能没有实现宪政规范的内容;同时,宪政现实的不断发展,宪政规范的相对静止和运动,又使两者既相适应又不相适应。宪政观念是公民对宪政的评价和要求,包括对宪政的知识、态度、理想。其中的宪政理想,源于宪政现实、宪政规范,但又高于它们。宪政理想是民主政治的理想状态,总是在宪政规范与宪政现实中有所反映,并指引它们的发展方向。宪政的这三个层次是理论上的表现,在实践中也相互作用、不断发展。 二、宪政的程序性 宪政的基本原则主要是通过一定的程序原则来实现的。这也就是宪政的形式意义。宪政取决于一定形式的正当过程,正当过程又通过程序来体现。罗尔斯把程序性正义作为一个独立的范畴来加以类型分析,于是有纯粹的、完善的以及不完善的程序正义之分。在纯粹正义的场合,一切取决于程序要件的满足,不存在关于结果正当与否的任何标准。其典型事例为赌博,只要游戏规则不偏向某一赌客而被严格遵守,那么无论结果如何都被认为是公正的。在完善的程序正义的场合,虽然存在关于结果正当与否的独立标准,但是程序总是导致正当的结果。其典型事例为著名的蛋糕等分问题,只要设定切蛋糕的人最后领取自己应得的一块的程序,就不必担心分割结果的大小不均。在不完善的程序正义的场合,程序不一定每次都导致正当的结果,程序之外的标准便具有较重要的意义。其典型事例为刑事审判,无论程序要件如何完备,也不能避免错案冤案。罗尔斯认为,这三种基本类型在各自的范围内是同样符合正义的。为了弥补不完善正义场合不能确保正当结果的问题,便需要借助于程序正义的正当作用,于是追加一种所谓半纯粹的程序,例如陪审制度、当事人的参与等保障措施。 法律的正义唯有通过正义的程序才能得到真正的实现。公正的程序是正确选择和适用法律,从而也是体现法律正义的根本保证。首先,程序正义可以排除在选择和适用法律过程中的不当和偏向。舍去适用法律过程中无过错的失误不论,程序正义至少可以保证执法者在最大可能上选择最贴近事实的法律条文加以适用,或援引最有比照价值的判例作为判决的依据。其次,公正的程序本身就意味着它具有一整套能够保障法律准确适用的措施和手段,并且能够由此形成保障法律准确适用的常规机制。一种经验的事实可以逆向证明程序正义与法律正义的关系。当某一案件的裁决结果符合社会成员的普遍感觉,那么,人们通常认为该案的处理是公正的。反之,则会对该案的处理程序作出否定评价。如果说法学家对法律公正性评价的依据主要是立法规范内容的话,那么,其他社会成员对法律公正性的评价则主要是根据由程序所体现的裁决结果。 因而,程序正义强调了程序的实体价值。独立的实体价值不仅是实现正义的手段,而且是正义本身[①b]。也有的学者将程序正义等同于形式正义,从而将两者对立起来,认为形式正义与对特权和权力的现行分配模式相一致[②b]。如果一种以充分、公正地审理相标榜的体系不能维护实质非正义的那些重要权力的要求,那么公平观念就会遭到侵犯。如果自治型法[③b]的正义使它曾鼓励的那些对公平的期待受挫,那么它给人的体验就是虚伪和传横。程序正义和实质正义之间的紧张关系最终产生了推动法律秩序超越自治型法的力量。这实际上是由于作者主要从形式正义的侧面来理解程序,从而有意无意地把涉及行为评价的程序性规则当作次要规则。其实,我们不能简单地把程序体系还原为程序范畴,程序正义也不同于形式正义。调整价值规则需要论证规则,其基础只能是程序性安排。在这里,实质正义和形式正义通过程序的媒介而统一。当然,程序正义与实体正义在法律实施过程中确实有一定的差异性。这里选择前者,就能够实现看得见的正义,从而取得正确的社会导向和正面的社会交往效益;如果选择后者,就难免陷入必罚主义的泥潭[①c]。我们的选择当然是前者。