“平衡论”是一种富有新意和生气的行政法学理论。由于准确地把握住了行政法中“行政机关——相对人”这一核心矛盾，并就此建立起“管理法”、“控权法”、“平衡法”三个理想类型（ideal type），“平衡论”在方法论上颇有可取之处。而且，从现代宪政发展史中，“平衡论”似乎也能找到其所依存的大背景。但是，即使“平衡论”果真找到了现代行政法的精神实质，它还只象是妙手偶得，而缺乏严谨、缜密的论证作为支持。现在所能见到的阐述平衡论的文章中，还多有牵强、粗糙之处，使人对“平衡论”的真理性大生疑问。本文试就其中几点，作出分析。以期在争论中加深对行政法理论基础的认识。 一、“中国的”现代的行政法理论基础？ 从某种意义上讲，平衡论是建立在对行政法发展史的探析之上的。然而，行政法的历史较为复杂而难以把握。因此，不能不借助“理想类型”的建立。“理想类型”是马克斯·韦伯社会学中的一种关键性概念工具。“通过片面强调一个或几个观点，通过综合许多散乱的、不连贯的、时有时无的具体的个别现象（这些现象由片面强调的观点归纳为统一的分析结构），就可以得到一个“理想类型”。[①]正是依此方法，“平衡论”为古代、近代和现代的行政法建立了三个理想类型：“管理法”、“控权法”、“平衡法”。其中，“管理法”是指行政机关作为不受制约的管理主体，将奴隶和农民作为纯粹的管理客体，将维护奴隶社会和封建社会的长治久安作为唯一的和根本的管理目的。[②]而“控权法”是指行政机关置于立法机关和司法机关的控制之下，以监督其依法行政。[③]平衡论将行政法的发展史作古代、近代、现代的三分法是否合适，这里暂且不论。但应当说，“管理法”和“控权法”这两个概念对西方国家历史上两个不同阶段的行政法的基本性质作了较准确的概括，能作为行政法学有效的分析工具。 问题出在“平衡法”这一概念中。“平衡法”很难找到现实的对应物。正如平衡论创始人自己所说：“在近代和现代，英国的‘越权无效’理论，法国的‘公务’与‘权力’理论，美国的‘正当程序’理论，日本的‘行政公益’理论，均未脱出‘管理论’与‘控权论’”。[④]既然在各国近现代主要的行政法主导理论中都找不到独立于“管理”与“控权”之外的“平衡”，那么，“平衡法”显然就难说是一个实然的概念，而只能说是一个应然的概念。因此，“现代行政法实质是平衡法”[⑤]这一论断就该打个问号了。充其量只能说“应是”。此外，究其实质，平衡论与控权论的差别也是模糊的。平衡论强调的是“总体平衡”，[⑥]即在行政机关与相对方的权利义务关系中，权利义务总体上应是平衡的。而在行政机关与相对方的现实关系中，行政机关要大占优势，其权力与相对方权利不对等。而且这种不对等是由两者的性质和在行政关系中所处的地位决定的，不是某个历史阶段的暂时现象。因此，要达到总体平衡，平衡论就不能讲“中庸”、“调和”，而是主张控制行政权力，同时赋予并强化相对方的权利，其过程归结为：“不对等——不对等倒置——总体平衡”。[⑦]或者是“（管理中的）非平衡——（监督中的）非平衡——平衡”。[⑧]其中，管理中的不对等是条件和背景，总体平衡是目标，而“不对等倒置”才是平衡论的关键所在。而“不对等倒置”与控权究竟有何实质差别？而且，控权论并非排斥对权力的设定和维护其运作，这从施瓦茨给作为控权法的行政法的定义中就可看出来：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救”。[⑨]所以如果可以将控权论概括为“两点论”基础上的“重点论”，而平衡论则是与“重点论”相结合的“两点论”。两者只是从不同的角度表达同一个意思罢了。 有人说，平衡论与控权论相比，最大的优点是明确提出了“平衡”这一目标（或说是价值取向）。其实，这并非平衡论的独到之处，控权论与平衡的目标早就是联系在一起的。在17、18世纪资本主义宪政革命中，设立国家权力对国家权力，以及人民对国家权力制约的诸种制度时，制约与平衡就是不可分的，并非为制约而制约，或者是无限度地制约。 如果“控权法”与“平衡法”并无实质差别，那么将它们作为两个不同的理想类型就存在问题了。而“平衡论”的提出就会因此失去基础。 然而，最大的问题还不是出在以上方面，而是出在对中国行政法的分析上。“平衡法”有一个很可取的精神，就是不给行政法找一个统一的抽象的理论基础，而是将不同时期的行政法区别开来分析。可惜平衡论未将这一具体问题具体分析的精神贯彻始终，因为它忽视了中国与西方国家行政法发展的不同轨迹。根据平衡论，西方国家的行政法发展大体上遵循这样一个轨迹：古代行政法服从于行政机关进行管理的需要，旨在保权，属管理法；近代行政法服务于民权之兴起，旨在控权，属控权法；而现代社会注重社会整体目标的实现，要克服前两者的偏颇，既要保权又要控权，这便就是平衡法。[⑩]平衡论的这种概括是否妥当，这里姑且不论。但是，这一逻辑不适合于中国的情况，则是无疑的。 最简单的道理，在“管理法——控权法——平衡法”的历史发展模式中，尚缺少“控权法”这一环节。当然，平衡论的坚持者也许会反驳说，平衡论的逻辑并不如此简单，它不是单凭这种模式所推导出的结论。相反，它的推导是以这一模式背后所反映的历史社会条件为依据的。从社会条件真能推导出平衡论？那么，我们暂且撇开上述的模式不谈，而去考察背后的社会条件。其实结论还是一样的：即使平衡论在西方行政法中有存在价值，在中国也缺乏其生长的社会基础。 众所周知，平衡以对峙为前提。在“对峙——互动——平衡”模式中，对峙有不可否认的基础性价值。(11)可是在中国，官民对峙——即“行政机关——相对人”对峙并未真正建立起来。中国传统法文化的一个基本特征，就是没有“个人权利”这个概念。(12)法律一向与伦理道德一起，作为统治人民的工具。在法律关系中，官是主体，民是客体。这一事实，在解放后若干年间亦无根本改变。因为在过去的社会主义模式中，法仍被视为阶级统治的工具，不被认为有保障私权之功能。进入改革开放以后情况才有所变化。较多私法性质的法律得以颁行，公民权逐步得以真正确立和保障。后来又颁布《行政诉讼法》，出现了“民告官”。至此，官主民客的格局开始有所改变。但这一变化仅是一个起步，离官民对峙结构还有较大距离。《行政诉讼法》实施之艰难证明了这点。人民的许多权利还仅停留在文字上，在现实中实现还千难万难。为支持民告官，还有人提出了行政公诉制度的设想。很显然，中国当前更需要以控权来帮助建立对峙，而不是越过对峙谈平衡。
