近几年，随着世界经济的复苏，新一轮的跨国收购与兼并（简称“并购”，Ｍ＆Ａ）浪潮汹涌全球。许多外商将并购目标瞄准了正在推行社会主义市场经济体制的中国，形成并购国有企业的热潮。面对这一新兴的经济现象，我们应在剖析“外交并购”的特点和存在的问题的基础上，寻求解决问题的良策和完善外资并购的法律环境。 一 所谓外资并购是指外商通过直接注入金融资本于国有企业，使之变为外商拥有绝对控制权的外商投资企业［①］。概览外资并购的成功案例，可以发现其特点是： （一）以金融资本方式投入，获取５１％的控股权。外资并购国有企业，一般不以技术、机器设备投入，而以资金作股本，并要求中方以现金入股，且明确提出控股５１％以上，有的甚至要求控股６０～７０％。 （二）成片、成行业地大规模并购国的企业。外商凭借其雄厚的资本和所享有的政策倾斜优势进入我国市场，成片、成行业地并购国有企业。以香港中策股份有限公司为例，１９９２年９月与福建省泉州市４１家国有企业全面合资，成立泉州华侨（集团）股份有限公司；１９９３年５月与大连轻工系统１０１家企业合资成立大连中策轻工总公司。 （三）并购的行业覆盖面广。先前外商直接投资于国有企业的主要是生产性项目，且基本上局限于加工业。而从１９９２年起，外资并购的领域迅速扩大，涉及商业零售业、金融业、电力、基础设施、公路运输、房地产、服务业、化工和橡胶等数十个行业。 （四）中外双方共同负责解决并购企业现有职工就业及退休工人安置问题。“外资并购”作为一种新型的外商直接投资方式，在近年内得以迅猛发展，是具有深层原因的：首先，世界经济复苏促使国际金融资本寻求新的投资领域；其次，跨国公司作为一种重要的投资形式，在世界经济舞台上发挥更大的作用；再次，中国国有资金短缺，国有企业大面积亏损，急需外资；最后，中国处于体制转轨时期，并购方面的立法极不完善，存在着明显漏洞，吸引了一些外资来“淘金”。 二 通过对“外资并购”现象的分析，我们可以看出：一方面，外资并购对改造国有企业、促进我国经济发展和对外开放具有积极作用；另一方面，也存在不少法律问题亟待规范。 （一）外资并购对我国经济发展的积极作用 １．外资并购缓解了国内资金严重不足的矛盾，解决了部分国有企业的生存问题。据财政部和国家国有资产管理局的分析，我国目前国有企业的经济效益状况大致是：盈利企业占１／３，明亏企业占１／３，潜亏企业占１／３。也就是说，由于本身经营机制无法适应市场竞争环境，加之税率、利率负担沉重，全国已有２／３国有企业面临生存危机。国家由于资金严重短缺，无力扶持这些企业的发展，而外资并购的国有企业部分是亏损或微利企业。因此，外资并购成了部分国有企业寻找出路、继续生存下去的途径之一。 外资并购推动了国有企业经营机制的转换和向现代企业制度迈进的步伐。前些年国有企业的改革以政策调整为主，基本上未触动国有企业制度，没有解决资产责任问题，也就没有合理地推进企业的风险选择，因而国有企业难以适应市场经济体制的环境。而外资并购正是通过明晰产权关系保障产业规模，推进产权制度的变迁，有力地推动国有企业转换经营机制和以现代企业制度为模式的改革进程。 ３．外资并购盘活了国有资产存量。外资并购不仅改变了国有资产的结构，而且改造并解决了国有企业技术落后、设备陈旧的情况，卸掉了国有企业的包补袱（债务、冗员和企业办社会），从而盘活了资产存量，使国有资产市场化、社会化和国际化。 ４．外资并购有利于中国产品走向世界。外资并购，包括许多著名跨国公司国际金融资本的进入，使企业借以开拓新兴产品，与国际名牌产品联姻，提高产品的质量和档次，有利于中国企业参与国际竞争和出口创汇。 （二）亟需加以规范的法律问题 诚然，外资并购国有企业有利于增强我国企业的实力和对外开放，但它是一种新兴的经济现象，在并购过程中呈现出诸多亟待解决的法律问题。 １．外商的待遇标准问题。对于引进外资，各国法律一般规定赋予外商以国民待遇。７０年代以来，西方国家，如美国、英国、日本等，都严格了对外资并购的政府兼管制度。目前，我国对外国金融资本进入几乎没有任何限制或监控机制，相反给予外商以超国民待遇。譬如，减免税、减化审批程序等方面的规定。这导致在实际操作过程中，不少外商利用我国的倾斜政策和国内外的体制差别在并购中谋利。例如，在并购效益较好的国有企业时，外商提出：一要求控制５１％以上的股权；二要求半年以后出资。谈妥后在国外“借壳上市”，再以所筹资金向中国企业出资，获取较大收益。上述待遇，内商在并购中根本不可能享有，这种内外商待遇的不平等是不符合国际惯例的。 ２．外资并购的产业导向问题。如上述，外资并购成片、成行业地进行，其最终指向是行业特许权。行业特许权既可能与产业垄断有关，同时也可能出现行业资本外籍化，从而导致行业发展主导权的转移，进而侵蚀国家的经济基础。西方国家一般都从国家安全保障的角度出发，对外资并购的行业加以限制，如严格控制外商在敏感产业中进行企业并购。由于我国目前产业导向方面的立法极不完善，现已逐步形成某些行业由外资垄断的局面：电脑、通讯、飞机制造、医药等行业由美资垄断；汽车行业由法资垄断［②］。
