发起人、章程和资本是公司设立的三大要件。没有发起人，则章程无法订立，资本无法筹集。因此，发起人不仅是公司设立的要件，而且是三大要件中的首要要件。但由于无限公司、有限公司和两合公司只能采取发起设立的方式，其全体发起人即为公司成立时的全体股东，因此，对其发起人公司法无特别规定的必要，而以股东的有关规定取而代之。至于股份有限公司和股份两合公司，则因其最低资本额较高，设立方式不限于发起设立，实践中又多以募集方式设立，发起人之地位、权利、义务及责任，不仅对成立后的公司影响甚大，而且对投资大众利害悠关。为规范公司发起人的发起行为，保障发起人的特殊利益及投资者、公司、公司债权人的合法权益，公司法无不对这两类公司的发起人作出特别规定。新颁布的新中国第一部《公司法》，由于未认许股份两合公司，因此，仅就股份有限公司的发起人作出了初步规定。为完善我国公司立法，促进公司法的顺利实施，作者拟对股份有限公司发起人的有关问题作出初步探讨，并求教于学界前辈及同仁。 一、股份有限公司发起人的界定及其限制 何为股份有限公司的发起人？我国《公司法》对此未下定义。按照公司法的一般原理，股份有限公司发起人应当是为成立股份有限公司而筹划设立事务、从事设立行为、并在公司章程上签名盖章的人。我国《公司法》第７３条第４项规定：“发起人制定公司章程”。由此可见，一个人是否为公司章程的制定者，是界定其是否为公司发起人的关键。郑玉波先生简单明了地将公司发起人界定为“设立章程之人。”［（１）］笔者十分赞同这种看法。因为，股份有限公司无论以发起方式设立或者募集方式设立，都必须首先订立公司章程。公司章程不仅对其制定者具有法律拘束力，而且对认股人和未来成立的公司具有法律拘束力。而一个人是否参加公司章程的制定，即是否在公司章程上签名盖章，则完全取决于其本人的意愿，法律并不强制任何人，任何人也无权强制他人在公司章程上签名盖章。只有以在公司章程上签名盖章这一标准界定公司发起人，才能将公司发起人同非发起人，发起人与认股人、发起人本身与发起人的权利、义务及责任区别开来。 首先，发起人固然为筹备公司设立之人，但并非从事公司设立行为的人均为发起人。如接受发起人委托起草公司章程或其他有关文件的人，并不签名盖章于公司章程，自然不属于发起人。股份有限公司以募集方式设立时，创立会选举产生的董事会应在法定期限内向公司登记机关申请设立登记，但董事会成员未必签名盖章于公司章程，因此，也不一定均为公司发起人。 其次，发起人固然必须认购公司股份，但并非认购公司股份之人均为发起人。在股份有限公司以发起方式设立时，其发起人与认股人固为同一主体。但以募集方式设立时，则认股人就未必都是公司发起人。 最后，认定一个人是否为公司发起人和发起人应享有的权利、应承担的义务与责任是两个不同的问题。１９９２年５月１５日国家经济体制改革委员会制定的《股份有限公司规范意见》第１０条第１款将公司发起人界定为“按照本规范订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任者。”笔者认为，这一规定有三大缺陷。一是将发起人与发起人的义务和责任等同起来。试想如果一个人在公司章程上签名盖章后而未认购公司股份，难道他就不是公司发起人吗？在股份有限公司以募集方式设立时，提出公司设立申请的人是由创立会选举产生的董事会，但董事会成员则未必都是公司发起人。在发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立，创立会作出不设立公司决议时，或者公司发行的股份超过招股说明书规定的期限尚未募足时，均无须申请设立公司。此时，签名盖章于公司章程者，难道不再是公司发起人吗？二是将发起人协议的订立者作为公司发起人的界定标准，混淆了发起人协议与公司章程两个不同的概念。发起人协议是意欲设立公司的人之间就各发起人在设立期间的分工合作、权利义务、费用负担等事项达成的协议，仅在他们之间具有法律拘束力。而公司章程则不仅对发起人有法律拘束力，而且对认股人、股东及公司均有拘束力。发起人之间是否必须订立发起人协议，我国《公司法》并未作出强制性规定，而订立公司章程则是我国《公司法》及其他国家和地区公司法的普遍性的强制要求，是公司设立的行为要件。因此，纵然订立了发起人协议，而未订立公司章程者，仍难谓发起人，纵未订立发起人协议，但订立了公司章程者，仍属公司发起人。三是将制定公司章程者排除在认定公司发起人标准之外，实属重大错误和遗漏。 总之，判断一个人是否为公司发起人，标准只有一个，就是看其是否作为公司章程的制定者签名盖章于公司章程。这一标准是最科学和最客观的标准，舍此别无他途。 对股份有限公司发起人的限制，首先是对股份有限公司发起人的人数限制。纵观世界各国和地区公司立法，除个别对股份有限公司发起人未规定人数限制外，绝大多数均规定有最低人数限制。如德国规定为５人，英、法、比利时及我国台湾地区规定为７人，美国各州规定为２－１４人不等，但大多数州规定为３人。公司法对股份有限公司发起人最低人数加以限制，一方面是基于股份有限公司最低资本额要求较高，人数过少不利于公司迅速设立和业务经营开展，他方面是基于保障交易安全的客观需要，人数过少无法防止诈欺行为，无法为投资大众及未来成立的公司提供雄厚的一般财产担保。
