《反不正当竞争法》(下文简称《竞争法》)的制定和实施,对整顿社会主义市场经济秩序、清除不正当竞争及其它有关扰乱市场秩序的行为,使社会主义市场经济健康、稳定地发展,切实维护消费者和商品经营者的合法权益,无疑起了十分重要的作用。但是,审视全部法律条文,令人遗憾的是,其本身存在着较多的立法缺陷,因此,笔者提出一些观点,抛砖引玉,以博同仁的探讨,也望引起有关部门的注意,完善该法。 《竞争法》在第二条首先对不正当竞争行为概念作了总的原则规定,把不正当竞争行为的主体界定为“经营者”,然而这种界定与当前的客观现实相比,是狭窄了。在《竞争法》制定之前,乃至现在,不正当竞争行为除了商品(包括服务)经营者在经营活动中对同行业经营者施以不正当竞争行为外,还有相当一部分是政府及其所属部门滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场的行为。这种行政机关为了本地区、本部门的某种利益,不恰当地运用行政权力介入市场经济行为,其危害性比商品经营者的不正当竞争行为更为严重。制止这种现象,我想也是制定《竞争法》的重要初衷之一。在《竞争法》对不正当竞争行为的列举中,《竞争法》第七条叙述了政府及其所属部门的不正当竞争行为,并在此后对该情况如何处理也有所叙述。这样《竞争法》第二条和第七条之间在立法上就显得不一致。因此,《竞争法》第二条所述的不正当竞争行为的主体范应予扩充。建议该条第二款叙述为:“本法所称的不正当竞争是指经营者违反本法规定、损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序的行为和政府及其所属部门不恰当地运用行政权力介入市场经济的行为”,然后在后面的不正当竞争行为的列举中,《竞争法》第七条再予以原则叙述,前后就可以一致了,这也体现了立法原意。 对政府及其所属部门的不正当竞争行为,如何进行“制裁”呢?《竞争法》第三十条仅规定了“由上级机关责令其改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分”。笔者认为,这条规定在实际操作中较为狭窄,不利于《竞争法》真正贯彻实施,体现不出《竞争法》的法律威力。在本法中,第二十条第二款规定:“被侵害的经营者合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼”,虽然前叙条文中已规定了不正当竞争行为包括政府及其所属部门的不正当竞争行为,然而该款规定是与本条第一款规定相连的,只能理解为被侵害的经营者合法权益受到其他经营者不正当竞争行为损害时,可以向人民法院提起诉讼,而且这种诉讼是民事诉讼。可是这样一来,《竞争法》的制裁方面就显得不对称、不统一了。经营者受到其他经营者的不正当竞争行为的侵害时,可以向人民法院提起诉讼,而经营者受到政府及其所属部门的不正当竞争行为侵害时,却只能等待上级机关的责令改正,《竞争法》在此失去了其应有的法律意义。笔者认为,政府及其所属部门对某些经营者实施了不正当竞争行为并对其造成了侵害,这种不正当竞争行为应该属于政府及其所属部门的具体行政行为,系侵犯了法律规定的经营者的经营自主权,该经营者完全可以根据我国《行政诉讼法》的规定,对实施不正当竞争行为的政府及其所属部门向有管辖权的人民法院提起行政诉讼,诉请人民法院判决该政府及其所属部门撤销该不正当竞争行为,受到经济损失的还可以诉请赔偿。这样,才能真正体现以法行政、将行政权力纳入法制轨道,也才能体现出《竞争法》应有的法律威力和法律意义。因此,建议《竞争法》第三十条叙述为:“……由上级机关责令其改正;或者由有关经营者、消费者向人民法院提起行政诉讼……”。 “有法可依”是社会主义法治原则的基础。《竞争法》对不正当竞争行为采取了详细列举的方式。近年来一系列法规也均如是制定。这是立法技术上的一大进步,摒弃了原先仅是原则规定的方法。但是《竞争法》是否穷尽了现实社会中所存在的不正当竞争行为呢?虽然从客观上来讲,社会在飞速发展,日新月异,各种社会现象层出不穷,但既然制定了法律来作为人们行为的准则来调整社会活动关系,该法律就要力图穷尽已经存在的且比较明显的社会现象,同时要未雨绸缪,对延续过去、现在的将来有可能出现的社会现象予以叙述。只有这样,才能作现出法规的先进和科学。 《竞争法》第五条列举了经营者非法采用商标、名称等方面的情况,而在现实的商品经济活动中,经常出现经营者非法利用他人的专利证号及专利文件的现象,因而建议在第五条中增列一款:“擅自使用或假冒他人专利”。 《竞争法》在不正当竞争行为列举中,对经营者的“卖”列举得很多,而对“买”却基本上没有规定。现实商品经济活动中,存在着某些经营者采取贿赂、高价购买等方法,大量购进商品,然后形成垄断局面、围积居奇、以牟取暴利的现象。这些情况有些是政府及其所属部门所为,而有些则是经营者独立作为。笔者认为,这也是一种明显的不正当竞争行为,它剥夺了其他经营者、消费者正常的自由竞争、自由购买的权利,侵害了他们的权益,也扰乱了社会经济秩序,对这种行为也应该予以制裁。因此,建议《竞争法》对此现象增列于不正当竞争行为一章中,规定“经营者不得围积居奇、垄断市场以牟取暴利”。并在法律责任一章中对该情况规定恰当的处罚方法。 《竞争法》第十四条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品信誉”。但是现在有这样一种情况:由于任何商品都不可能是十全十美的,都会发生一些这样或那样的问题,这些问题是客观实在的、是真实的。但如果其他经营者不是以正当的舆论监督的方式,而是为了在市场上挤兑竞争对手,因而在自己制造的广告、宣传品上或以其他宣传手段,大肆宣扬这些商品所存在的问题,甚至是不可避免的或者是偶而发生的事件。这又算不算是不正当竞争行为呢?笔者认为,这也属于不正当竞争行为。因为根据不正当竞争行为的基本含义,其他经营者通过对某些问题、事件的泻染,在一定程度上误导了消费者的心理,影响了所涉商品的经营者的经营形象,削弱了他们正常的经营能力,这就是不正当竞争行为。经营者只能正确宣传自己的商品,而不能贬低、丑化其他经营者的商品,至于新闻机构、消费者正当的舆论监督则另当别论。因此,建议第十四条修改为:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,散布不利于其他经营者的事实,损害竞争对手的商业信誉、商品信誉”。