公司兼并，既是社会化大生产和规模经济的内在吁求，又是市场经济和竞争机制发挥作用的必然结果。从微观上看，它是促使资产存量合理流动的有效形式；从宏观上看，它是在资产总量不变的前提下存量资产的重新调整和组合从而引起生产要素的最优配置的一种方式。因此，从一个方面来说，公司兼并有它一定的积极作用，以致于某些国家如英国对它的法律宽容产生倾斜，“政策和法律似乎都傲慢地支持着兼并”①；但另外一方面，公司兼并也会产生如对公平竞争造成威胁、利用支配地位滥用市场力量从而攫取垄断利润等消极负作用，也以致某些国家如美国“采取强有力的政策反对兼并，特别是横向兼并”②。从我国目前的政策和法律取向来看，一般是鼓励和支持公司兼并，但对公司兼并须有法律引导和控制缺乏足够的重视。这样很容易使我国高速发展的经济留下难治之后遗症。基于此，本文拟从鼓励和控制的双重视角，对公司兼并作逐步探讨，以求教于同仁。 １ 公司兼并，有广义和狭义之分。狭义的公司兼并是指公司法意义上的吸收合并（merger），广义的公司兼并则不限于前者，还包含有接管（takeover）和证券法意义上的收购（acquisition）等。本文的公司兼并主要以狭义之兼并为基本内涵，兼及收购之意义。 从世界各国和我国新颁布的《公司法》来看，对公司兼并一般都正面加以规制，采取鼓励之政策，主要体现在以下几个方面。 其一，政策和法律取向宽容。这可以从政策和法律之立意取向宽容及政策和法律之控制较少实施这正反两个视角进行透视。一方面，市场经济的本质是自由竞争，它内在吁求政策和法律为其创造宽松有序的市场经济秩序，直接的行政干预和过分的管理控制都是有悖于其宗旨的。所以对公司兼并行为，政策和法律都为之倾斜并傲慢地予以支持，从而逐渐使那些力图严厉控制的国家如美、德等都对其法加以修正；另一方面，对兼并控制的实施各国都较少采用。如英国在１９７７——１９８１年间，公平贸易局审查了１０１９个策划中的兼并，而被提交到垄断和兼并委员会的仅２９个，得到否定结论的仅８家，最后得到国务大臣审查决定时只有５家策划兼并的企业被阻止③。从我国目前的政策和法律取向来看，对公司兼并是采取更为宽容的态度。按我国的《公司法》，除股分有限公司合并须批准外，其余就几乎没有什么须控制的规定了。 其二，公司兼并方式的宽泛性。一般各国法律对公司兼并的如下四种方式均认可：１、以现金购买资产（cash－for－assets）；２、以股票购买资产（stock－for－assets）；３、以现金购买股票（cash－for－stock）；４、以股票购买股票（stock－for－stok）。以上几种形式在我国《关于企业兼并的暂行办法》中也都有规定，同时在我国已颁布的《公司法》中是以吸收合并涵盖上述形式和内容的。另外，由于我国存在着大量的国有企业股份制改组的问题，因而除《公司法》规定公司运行过程中可发生兼并外，另外还有股份制企业改组时便存在着设立时的兼并。如在我国《股份制企业试点办法》中规定：“在企业兼并中，被兼并企业的资产所有者可将资产作为股份入股到兼并方企业中，将兼并方企业改组为股份制企业；兼并方企业也可通过对其他企业控股，实现兼并”。这里，改组的过程实质上是公司设立的步骤。这一规定内含着一方面肯定了公司设立时的兼并为合法，另一方面规定了实现兼并的两种方式，即吸收股份式和控股式。从中可以看出，我国对企业兼并宽容的程度远比其他国家的程度大。但应当指出，这种设立时公司兼并的错位现象是我国股份制改组时期所具有的独特现象，不属于规范的公司法所调整的内容。 其三，对公司自身股份取得限制的宽容。规范化的公司法一般均明文规定：禁止股份有限公司获得或认购自身股份。如《日本商法典》第２１０条，《德国股份公司法》第５６条，《法国公司法》第２１７条，《意大利民法典》第２３５７条等等都有类似这样的条文规定。但是，对于公司兼并，一方面要求兼并公司持有被兼并公司的股份，而这些股份在完成兼并后由于主体的合并而变为公司自身的股份了；另一方面也要求兼并公司或被兼并公司用公司自有资金收购反对合并的股东的股份。显然，公司实施兼并是以法律对公司自身股份取得限制的宽容为前提的。实际上，各国在“原则禁止”时，也设置了“例外允许”。如上述各国公司法在限制条款之下，均规定公司只有在法定的例外情况下才允许持有自己的股份，而公司兼并则属于法定的例外之列。我国《公司法》第１４９条规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外”。反映了我国的立法与国际通行的对公司兼并取得自身股份的法律宽容一致。 其四，产权交易的自愿性和股票交易的流通性。公司兼并依靠两种途径实现，即直接的有形产权交易市场和证券化的股票买卖市场，前者表现为全国范围内的产权交易来自公司双方的自愿，不应有来自地区的封锁和行政的干预；后者表现为各种股票的交易应具有流通性，即自然人股、法人股和国家股都能在二级市场流通转让。西方国家对此较少有限制性规定，而我国对前者的实践是允许的，对后者的市场，即主要是法人股和国家股的流通也呈开放之态。 ２ 实质上，公司兼并并非是可以毫无顾忌的得到实施。换言之，公司兼并并不是没有度的规定。一方面，公司在实施兼并前，被预见兼并构成对市场经济和自由竞争秩序威胁的情形时，控制兼并的措施将在兼并之前被给予，使兼并行为流产；另一方面，兼并实施后由于经济势力过度集中已经形成滥用支配市场力量之现状时，必须通过反垄断法加以控制。 其一，法律的适用和政策取向。西方主要发达国家，无论是以判例法为主的英美法系国家还是以成文法为核心的大陆法系国家，在关于控制公司兼并的法律适用上都是适用反垄断法或其相关法律的，成文法的作用特别明显。英国适用的是１９７３年的《公平贸易法》，而德国对公司兼并控制是在１９７３年对其１９５７年颁布的《反对限制竞争法》修订时用修正案形式确定的。另外，１９９０年欧共体理事会颁布了《欧共体企业合并控制法》，适用于欧共体成员国。与英、德两国法律适用略有差异的美国则是：对于横向兼并，适用《谢尔曼法》，而关于纵向兼并，由《克莱顿法》修正后的第七条加以调整。
