一、问题的提出 二、背景与现象：外国法问题的由来 三、法治、主权与全球化：外国法辩论的主要内容 四、宪法文本、最高法院与美国认同 五、结语：比较宪法的界限 一、问题的提出 法律全球化是当今世界的一大趋势。从美国法不断推广到全世界，①到欧盟跨国法律系统的建立，②一种超越传统主权国家的法律体系已经逐步发展起来。法律的全球化已经不仅仅局限于以前的国际贸易法、国际经济法以及国际金融法等国际法领域，如今已经扩展到了宪法、行政法等传统的国内公法之中。司法审查已经成为了世界通行的宪法适用模式；世界各国宪法法院或最高法院法官之间的交流日益增多；③“世界宪政”(world constitutionalism)、“全球行政法”(global administrative law)等概念也被学者提出来。④一言以蔽之，宪法全球化，尤其是司法审查⑤的全球化已经成为了世界的一大潮流。 作为法律全球化推动者的美国却在法律全球化的运动当中经常唱一些反调。美国拒斥国际法的“恶名”已久。这方面的例子很多：美国曾经拒绝加入应对气候变化问题的《京都议定书》；美国曾经拒绝加入创立国际刑事法院的《罗马公约》；美国未曾加入联合国《儿童权利公约》——除了索马里和美国之外，其他国家都已经加入。 美国对于法律全球化的拒斥已经不仅表现在其对待外部国际法的态度上，也开始逐渐体现在其国内宪法判决当中对于外国法律资源的态度上。在这个方面，美国最高法院进行违宪审查时引用外国法的现象引起了极大的抵制。近几年来，美国最高法院在一系列的宪法判决当中引用外国法，引起了法官内部和宪法学者的激烈辩论。虽然美国最高法院在司法审查当中引用外国法并不是最近的事情，⑥但最近的一些案件激发了法律界和法学界的重大讨论和辩论。⑦ 世界其他地方的法官和学者应会对美国的外国法辩论感到惊讶。因为，这些国家的最高法院或宪法法院经常参考和援引外国判例，并且从未成为如此严重的问题，从未引发如此激烈的辩论。比如，加拿大最高法院就经常引用英国和美国的判例；南非宪法法院也时常引用外国法律资源。⑧加拿大最高法院经常在宪法判决中参考外国法院的判例，尤其是经常长篇大论地讨论美国法。⑨意大利、爱尔兰等欧洲国家的法院也是如此。⑩在一些经历了宪政转型的东欧国家，引用美国宪法判例和其他国家的宪法判例更是建设宪政和民主的重要举措。(11)甚至在有些国家，参考外国法是宪法或者法律明文规定的。比如，根据《南非宪法》的规定，南非宪法法院须在解释南非宪法的时候考虑国际法院的类似判决，并被允许参考外国法院的判例，非常全面地执行了这一规定。(12)英国的《人权法案》(The Human Rights Act,1998)要求不列颠地区的法院在解释和使用该法案的时候须考虑欧洲人权法院的判决。(13)有些国家的宪法法院或司职宪法审查的最高法院，也明确要求下级法院参考外国法或国际法资源。比如，德国联邦宪法法院同样要求下级法院在解释德国《基本法》的时候参考欧洲人权法院的相应判决。(14)印度最高法院也这么做，虽然不如加拿大最高法院那么经常。(15)由此看来，美国在宪法判决中的外国法辩论断已然成为了全球化潮流中的一个逆流。 美国当代司法审查中的外国法问题引发的辩论也引起了我国国内媒体的注意。(16)国内学术界也开始介绍这一辩论。(17)在这些介绍的基础上，本文试图从比较宪法和宪法理论的角度对这一辩论进行深入的分析。本文试图提出并尝试解释一个重要的问题：在法律全球化的今天，为何宪法判决中外国法的引用问题会在美国产生如此大的反对，而在别的国家却没有？为何会在当代美国产生如此激烈的辩论，而在之前却没有如此？美国当代对于司法审查中引用外国法的辩论对于我们理解一般意义上的违宪审查和宪法发展有何种意义？这些问题的回答，有助于我们更加深刻地理解美国宪法，也有助于我们深入把握当今全球宪法和比较宪法的难点所在。我们需要明确比较宪法在不同国家的应用价值，而不是简单地跟从宪法全球化的潮流(尤其是司法全球化的潮流)，简单地借鉴外国法的资源解决本国的宪法问题。 二、背景与现象：外国法问题的由来 在介绍和分析美国司法审查中的外国法问题之前，有必要对该问题的制度背景和时代背景进行简要的介绍。司法审查是美国宪政体系中的核心制度。一般而言，司法审查是司法机关审查代议机构立法合宪性并否决不合宪的立法的一种制度。其原理在于，一国的宪法乃是该国法律秩序的根本和最高规范，各个层面的下级立法都要符合宪法。如果一部立法(无论是中央立法机关还是地方立法机关制定的)不符合宪法，那么就会被宣布无效。而之所以由司法机关来进行法律是否违宪的判断并宣布违宪法律无效，一般的理据是：宪法是一部法律，因此应该由专司法律职业的法官进行判断。(18) 需要说明的是，从宪法原理上来讲，司法审查制度只是违宪审查制度的一种。违宪审查是对于立法机关的立法的合宪性的审查，司法审查不过是说让司法机关来进行审查。在美国宪法理论中，核心的问题恰恰为是否应该由司法机关专司宪法审查和宪法解释。其中最为深刻的问题在于：一个非民选的机构为何能够审查代议机构的立法？美国著名宪法学家亚历山大·毕克尔(Alexander M.Bickel)将这个问题归结为著名的“反多数难题”(the couter majoritarian difficulty)：当非民选的法院宣布民选立法机关的某个立法违反宪法的时候，它的决策违反了民主多数决的原则。(19)虽然在实践上最高法院在行使违宪审查的权力，但在理论上，由“反多数难题”引发的对司法审查进行质疑的声音一直都有。有人认为司法审查从民主原则的角度讲是不正当的，并且司法机关也不见得就比民选的立法机关更能保护公民的基本权利；(20)有人认为应该由国会、总统和法院共同行使违宪审查权；(21)有人认为应该由人民自己来进行违宪审查；(22)有人甚至认为应该“将宪法踹出法院”，明确反对司法审查。(23)美国最高法院司法审查的正当性一直处于争议之中。
