尽管依然存在争议，但是，现代国家法律作为一种安排社会秩序、保障权利实现的规范体系，其智识上的“非孤立性”已经得到越来越多人的认同。这就如同科特威尔(Roger B.M.Cotterrell)所指出的：“法律是如此重要的社会现象，因而人们不能离开社会的其他方面孤立地分析法律。如果孤立地研究法律，就不可能理解法律的特征、法律与其他社会现象的关系和法律的复杂性，也不可能理解法律是社会生活的一部分，而不只是专业性业务的一门技术的这种‘实在性’”。①正因为法律与其他社会现象之间有着紧密的联系，立法和法律执行不可避免地会受到各种社会现象的影响。在这种情况下，立法者如何认真对待其他社会现象，就成为一个十分重要的理论问题和现实问题。 以法律与伦理问题为例，一种可见的趋势是现代国家法律越来越呈现出去伦理化、去道德化的趋势。在这一讨论中，马克斯·韦伯(Max Weber)提出的“祛魅”(disenchantment)概念，无疑是具有开拓性意义的。韦伯指出：“尽管时至今日我们仍能感到宗教企图对经济生活施加影响，然而这种不正当的干预已经微不足道了，已经不能与国家制定的规章制度对经济生活的干预相提并论了。”②在实践层面上同样也可以看到，西方资本主义的发展，特别是法律的发展，的确也从总体上经历了一个从“身份”到“契约”的发展过程。③同时，若从中国语境来看，从清末民初的现代中国民族国家建构开始，实际上也一直在经历着法律去伦理化的历程。传统的伦理法律和伦理司法，在现代形式—理性法律的冲击之下，其存在空间不断地被压缩。④ 然而，不管是韦伯意义上的现代国家法律建构，还是中国语境下对传统法律的改造，从本质上来说都只是一种“理念型”构造。韦伯同时也注意到：“我们似乎最好是完全不考虑教义基础与伦理理论，而着重探讨那些能够确知的伦理行为，但这是不可能的。毫无疑问，禁欲道德的各种不同的教义基础在激烈抗争后消失了，然而与这些教义的原始联系在后代非教条的伦理中遗留下重要的痕迹。”⑤与此同时，在中国当代语境中的立法、执法和司法的现状，也表明了我们无不处在一种有关情理法的纠缠和法律与伦理的“摇摆”之中。⑥ 本文所要讨论的艾滋病人隐私保护立法，就是这样一个典型问题。读者将会看到，在名义上“形式—理性”的艾滋病防治立法体系中，实际上存在着很多不同且相异的有关艾滋病人隐私保护的条款，不同条款应和着不同的伦理原则和导向。这种立法对待伦理的“摇摆”态度和实践，从总体上影响了立法体系的完整与一致，也制约了法律实践的有效展开。因此，重新审视法律与伦理的关系，探究法律对待伦理的基本态度，乃是法治建设过程中应当引起重视的一个重要理论问题。 本文第一部分将对现有有关法律与伦理问题讨论的成果作一个概述。在这一部分，我将指出：法律与伦理之间的关系主要呈现出两个不同的基本面向，一个是法律对伦理的偏好，另一个是法律对伦理的疏离。在文章的第二部分，我将引出中国艾滋病防治立法中的隐私保护条款问题，分析不同条款的立法目的及其冲突；在第三部分，我将集中探讨不同立法条款之所以冲突的伦理根源。文章的第四部分将对主题作出回应，讨论法理对待伦理的基本态度，以及法律在与其他社会现象交错过程中的合法性建构可能。 一、偏好与疏离：法律与伦理关系的两个基本面向 相较于其他社会规范，法律因为是一种社会有组织的暴力或者某种专门的社会控制手段，⑦进而获得了优于其他社会规范的优势地位。法律的这种优势地位，在现代国家秩序建构过程中体现得尤为充分，因为现代国家在秩序建构过程中对法律的依赖日益加深。如果承认法律所具有的这种优势地位，在法律与伦理问题的讨论中，问题就自然转化成为法律和立法对待伦理的态度应如何确定。关于这一问题，现有的研究已经做了很多的讨论。 一种较为流行的观点是以“进化论”和“世俗化”为指导，认为现代国家制度有着一种能够吞噬所有的地方性知识、伦理传统、道德基础和实用技术的能力；⑧或者认为地方传统社会制度实际上乃是一种较为保守的力量，正是这些力量阻碍着个人进入“自由状态”，而只有在“自由状态”下，个人的价值观和信仰才能决定对新的生活方式和变化过程的取舍。⑨与此类似的是一种“授权理论”，该理论以奥斯丁(John Austin)的“主权者命令说”为开端，假定了“授权”与结果之间的一致性，也就是极端地肯定了主权者命令的有效性和合法性，而对社会事实的多重面向关切甚少。在这样的理论关照下，法律与伦理之间的关系，可以理解为是一种“法律对伦理的疏离”(以下简称“疏离论”)。而另一种与之对立的观点则认为，在人与人之间实际上存在着一种“人们解释世界的差异”。马克·拜维(Mark Bevir)就曾指出：“我们不能漫不经心地假设科层组织在理解和判断其制度情景时和我们的理解和判断是相同的。不考察人们的信仰及他们看问题的视角，就不可能得出任何可信的解释。”⑩这种被称为“社会解释理论”的观点，实际上肯定了法律和社会制度对不同世界观和价值观的偏好性。在法律与伦理关系的问题上，这可以看成是“法律对伦理的偏好”(以下简称“偏好论”)。 这样两种不同的理论面向，从根本上影响了研究者对法律与伦理问题各个方面的讨论。
