2011年1月21日，国务院公布实施了《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征收与补偿条例》)①。相较于原来的《城市房屋拆迁管理条例》(已废止，以下简称《拆迁条例》)，现行条例在公共利益范围的明晰，补偿制度的完善，救济机制的优化等方面取得了明显进步，其积极意义是显著的。特别难能可贵的是，《征收与补偿条例》并未采纳一些发达国家和地区将补偿视为征收制度的当然构成内容，而是在立法中隐去补偿要素而仅强调征收内容，②从而将补偿与征收要素并列反映在条例的称谓上。笔者认为，这一做法是有积极意义的，因为在房屋征收中，对于被征收人而言，补偿是较之公共利益的界定等问题更为重要的问题。实践中，被征收入最为关心的并不是征收是否符合公共利益，而是补偿的多少以及是否及时、充分，因而补偿标准如何确定至关重要。③这种着重于补偿的征收制度，既遵循了法制发达国家征收制度的发展规律，也抓住了我国城市不动产征收纠纷的主要矛盾，④是一种值得肯定的做法。 遗憾的是，围绕征收补偿问题，虽然《征收与补偿条例》设置了许多规则对征收补偿进行规范，但从实证的角度分析，由于欠缺有效的监督与制衡程序，在《征收与补偿条例》仍然未彻底消除行政机关既当“裁决员”又当“运动员”等缺陷的情形下，条例的立法目的可能无法完全实现，补偿不公的矛盾可能仍然难以根除。为确保被征收房屋得到公正、合理补偿，进一步完善我国的国有土地上房屋征收制度，笔者认为，应引入或完善司法途径解决拆迁补偿争议，以改善征收人与被征收人的不平等角力关系，平衡双方的法律地位，为补偿不公问题的妥善解决创造良好的制度基础。 一、现行补偿制度可能存在的瑕疵 在《征收与补偿条例》起草之初，国务院法制办发布的《征收与补偿条例》征求意见稿曾明确将房屋征收(拆迁)分为两类：一是基于公共利益而进行的房屋征收行为，二是非基于公共利益而进行的房屋拆迁行为。⑤对于前者，征求意见稿将其定位为行政行为，并由此出发设置了有关规则，包括征收补偿规则；而对于后者，征求意见稿基本上将该类行为定位为民事行为，由拆迁主体与被拆迁人循民事途径解决。这一制度设计虽然在征求意见稿二及最终施行稿中没有得到明确体现，但从相关规定看，该思路及有关规定依然是得到坚持的。根据《征收与补偿条例》第2条的规定，该条例调整的是政府基于公共利益需要而进行的征收活动，非基于公共利益的需要，政府不得进行征收。“由政府主导公益性征收与补偿，言外之意是在商业性拆迁中，政府不能再以任何借口介入”。⑥商业性拆迁活动因而当然属于民事活动，无疑应循民事规则处理。笔者认为，此一制度设计既考虑了公共利益的增进需求，又考虑了私主体合法财产权益的保护，是具有积极意义的。然而，在另一方面，基于第一种类型的房屋征收的行政行为属性，《征收与补偿条例》将其补偿行为也界定为行政行为并由此进行了相应的制度设计。⑦由此，《征收与补偿条例》甚至比《拆迁条例》更强调征收行为的强制力及行政机关的主导性，而忽略了对征收主体行政权力的监督与制衡。这一制度模式下的征收补偿机制将可能出现如下两方面的瑕疵： (一)补偿确定机制的瑕疵 《拆迁条例》设定的补偿标准确定规则虽然存在许多缺陷，比如其未规定评估公司的公正选择方法，其规定的补偿标准与补偿方案的形成机制也不甚合理，⑧且规定了在拆迁人与被拆迁人达不成补偿协议的情况下，拆迁人可申请政府进行裁决并强制拆迁，等等。这些机制的缺陷造成评估公司的选择可能并不透明、公正，难以形成合理的补偿方案，⑨且容易诱发拆迁人怠于与被拆迁人协商，转而依赖通过行政强制力解决与被拆迁人的补偿纠纷，从而损害被拆迁人利益等不良后果的出现。另一方面，由于原来的拆迁体制并不区分公益性拆迁和商业拆迁，一般均有房地产开发企业或其他用地单位参与了拆迁过程，因而《拆迁条例》及拆迁实践却也在一定程度上承认了拆迁人与被拆迁人对补偿方案的协商制度。这导致在实践中，一些拆迁人为避免被拆迁人对裁决不服转而诉诸暴力或转变成“钉子户”进而影响项目的进度，反而积极与被拆迁人协商，以期达成补偿协议(在一些城市尤其是发达城市的拆迁实践中，协议达成的价格一般均高于房地产市场评估价格，个别情况还可能超过市场交易价格)。反观《征收与补偿条例》，根据其第10条、第26条等条文的规定，由于强调征收的行政行为属性，其规定的补偿标准确定制度在很大程度上排除了与被拆迁人的平等协商，补偿标准是由征收部门拟订并报市、县级人民政府批准后确定的，如被征收入对房屋征收部门拟订的补偿方案不服，房屋征收部门可报请作出房屋征收决定的市、县级地方人民政府根据补偿方案作出补偿决定。在这一状况下，虽然《征收与补偿条例》在第11条、第19条、第20条等条文中用心良苦地规定了货币补偿的金额以房地产市场评估价格确定且不得低于房屋征收决定公告之日类似房地产的市场交易价格、房地产价格评估机构由被征收人以协商或多数决定、随机选定等方式确定、补偿方案应征求被征收人的意见并进行修改完善等规则，但这些规则在实际执行中可能难以取得预期的效果。比如评估机构的选择范围可能已由政府预先框定，⑩评估的方法、参数选择可能并不合理，类似房地产的交易价格可能是失真的，(11)被征收人提出的意见可能不能得到合理的采纳，等等。在被拆迁人被严格定位为行政相对人且未有其他第三方监督机构有效介入的情形下，作为拆迁主体的政府完全可能在形式上遵循这些程序的情况下，形成被拆迁人不满意并在事实上不合理的补偿方案。 (二)补偿救济路径的瑕疵 无救济即无权利。救济路径的合理设定是权利得到实现的终极保障。对于征收补偿的救济问题，《征收与补偿条例》第26条第3款规定，被征收人对补偿决定不服的，可以提起申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。可以发现，这一规定明确将补偿行为的救济路径设定为提起行政复议或行政诉讼，即将补偿行为的法律性质认定为行政行为。笔者认为，这一规定虽然明确了对补偿决定不服的救济路径，具有一定的积极意义，但该定位并不利于人被征收人补偿权利的救济，特别是不利于被征收人补偿权利的司法救济，(12)是存在瑕疵的。
