中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-462X(2013)09-0059-11 美国最高法院大法官F.福兰克弗特认为“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”。①如果说现代行政法的变化是行政法控权模式的革新，即从注重行政结果的合乎规则性向注重行政行为的合乎程序性转变[1]，那么，进一步而言，行政程序又在不断地由法定程序规则向正当程序规则转变。这种转变是行政法治发展的标志，从另一角度来看，正当程序功能的充分实现也需要行政法的有效保障。 一部制定良好的行政程序法，胜过十部甚至几十部实体法，尤其是在社会关系急剧变动的社会转型期。良好的行政程序至少具有九大功能：行为引导、品质改善、正义实现、民主参与、权力制约、意志统一、利益平衡、权利救济和责任追究[2]。上述九大功能的核心或者说基础恰恰就是正当程序。程序不仅保证当事人参与权的有效实现，而且在维护当事人的尊严、提高当事人对行政行为的接受度、树立行政公权力的权威、提高行政公权力的公信力等方面均具有不可替代的功能。程序之所以受到如此的重视，是因为任何实体的公正只能是相对的，而程序的公正才是绝对的。结果的公正必须有程序的保障，特别是涉及一些政策性极强和技术性要求极高的行政决定，不仅必须通过正当程序来确保其结果的公正，而且其结果是否公正往往也只能通过程序是否公正来确认和判断。 自1989年《行政诉讼法》第54条将程序合法作为维持判决的要件之一、将违反法定程序作为撤销判决的情形之一，中国行政法学界对行政程序的研究就进入了一个新的阶段。随后的《行政处罚法》《行政许可法》以及新近的《行政强制法》等行为法，也将程序的规定作为一项十分重要的内容。此后，随着研究的深入以及中国行政法治实践进程的日益加快，对行政行为程序的要求也越来越高。除法定程序之外，正当程序问题也逐渐进入人们的视野。起初还只是学界研究如正当程序的起源、正当程序的功能等基本理论问题，随后在《行政程序法》的几个试拟稿中均将正当程序作为基本原则之一。如今中国行政法学界对正当程序不仅不陌生，而且可以说言必谈正当程序。但是，要充分发挥正当程序在中国法治政府建设中的应有功能，行政法学的首要任务是要厘清正当程序的基本要素，并进一步推动正当程序的司法审查。这是正当程序有效运作最基本和最重要的行政法保障。 一、正当程序由幕后走向台前 美国联邦法院大法官威廉·道格拉斯认为：“权利法案的绝大部分条款都与程序有关，这绝非毫无意义。正是程序决定了法治和随心所欲或者反复无常的人治之间的基本差异。”[3]伯尔曼则更进一步认为，法律是分配权利和义务的程序与结构，它是分配权利和义务，并据此解决纷争、创造合作关系的活生生的程序[4]。陈瑞华教授在《程序正义理论》一书的序言中也非常精辟地写道：“相对于那些获得利益、赢得诉讼的一方而言，那些失去利益或败诉的一方对程序的公正性更加重视，并经常以程序不公正为由，挑战司法裁决的合法性和正当性。因此从某种意义上说，程序是给败诉方制定的，程序正义是为被剥夺利益的一方提供的挑战裁决权威的工具。”“从决策的角度来说，如果要授予某一或某些人(或团体)以利益，那么，程序以及程序正义都是可有可无的；相反，假如要剥夺某一或某一些人(或团体)的利益，则程序和程序正义都将是不可或缺的。因为相对于不公正的程序，公正的程序更容易化解失去利益一方的不满，令其失去抵制不利决定的借口……”[5]在社会转型期矛盾凸现的当下中国，正当程序或者程序正义更凸显其价值。 由于正当程序及其司法审查的规则在中国尚无严格意义上的法律支持，而法治政府的建设进程又亟须对行政行为的正当程序予以规范，并进而对其进行有效的司法审查，所以有些学者就试图通过扩充解释《行政诉讼法》第54条“违反法定程序”或者“滥用职权”，或者从宪法条款中为正当程序原则寻找实定法上的根据。有学者认为：“在中国，对行政程序正当性审查的法律依据主要体现在《行政诉讼法》第54条有关滥用职权和显失公正的规定中，由此可以推导出正当性能够成为对行政程序的重要判断标准。”[6]也有学者主张，在目前的立法状况下，应当对《行政诉讼法》中的“法定程序”作扩大解释，使它能够包容那些符合法律精神和原则的行政程序。相应地，违反正当程序原则也属于“违反法定程序”。②还有部分学者则认为，《行政诉讼法》第54条中的“滥用职权”就包括了滥用程序上的自由裁量权；在程序领域享有自由裁量权的情况下，不正当的程序(包括必要步骤的省略)将构成程序违法。③但这些终究是学者们基于美好愿望而作出的一种理解。 有学者曾试图从宪法中寻找正当程序的依据，认为虽然中国现行宪法没有直接为行政程序正当性提供规范依据，但我们可以从“主体参与”和“法治国家”的表述中获得行政程序正当性在宪法规范上的根据[7]。但是，在很长时期内这只是学者们为推进行政法治建设而作出的美好设想。至今为止，不管是《行政诉讼法》的规定，还是严格意义上的正当程序法律原则的确立仍然阙如。这就需要我们在加强理论研究的同时，促进正当程序规则尽早在法律制度层面予以规范。这一规范涉及两个基本层面的问题：正当程序基本要素的确立以及正当程序的司法审查。如果说基本要素的确立是正当程序原则实施的基础，那么，司法审查则是正当程序有效实施的重要保障。在中国，正当程序问题很长时间内只是“纸上谈兵”，既进入不了行政执法的实践领域，更无法支配司法审查行为，乃至即使有人针对行政行为的正当程序问题提起诉讼，法院也往往以程序瑕疵不足以构成程序违法而予以维持。 2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》)第5条谈到依法行政的基本要求时，明确规定要“程序正当”，即“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避”。第20条规定：“严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。”《纲要》第20条虽然规定要“严格按照法定程序行使权力、履行职责”，但其后所规定的具体内容尚未完全实现法定化，实际上这里仍然只是提出了正当程序的要求。至此，可以说正当程序问题从行政法学者的书斋向行政执法的实践迈进了一大步。因为《纲要》被认为是中国依法行政的纲领性文件。但是，限于该文件的位阶以及该文件对程序正当的具体规定，虽然从理论上来讲其效力涵盖所有行政行为，然而其实际效力仍然是非常有限的。
