近段时间以来，国务院、教育部、国资委连续发文规范高校毕业生招聘中的用工行为，禁止基于毕业生性别、民族等的就业歧视。①不言而喻，禁止歧视意在维护公民享有的平等权利。以禁止歧视的名义保护平等权得以经由话语体系的转换为平等权最终进入司法实践铺平道路。当然，立法对歧视的禁止必须有相应的司法审查技术作为衔接，禁止歧视成败的关节在于如何从纷繁复杂的各色行为中识别出违法的歧视行为，而识别歧视所仰赖的又是法院在司法实践中发展出的一套精密复杂的审查技术。平等本身是一个宏大的命题，如何保护平等却蕴藏于司法实践的诸多细节。本文拟通过对我国已有反歧视案件的梳理、归纳，从判决中尝试提炼中国法院处理歧视问题的本土经验。 一、平等权司法保护的两条道路：“宪法平等”与“不受歧视” 平等权是我国公民依据宪法和法律享有的权利。新中国成立初期，1950年《婚姻法》规定了婚姻领域中的男女平等权利；1952年《民族区域自治实施纲要》对“民族平等权利”予以确认。五四《宪法》第85条则规定“公民在法律上一律平等”。 后“文革”时代平等权的立法保护得到重建和加强。八二《宪法》第33条第2款规定公民在法律面前一律平等；第34条赋予我国公民平等的选举权和被选举权；第48条就性别平等问题作出规定，强调妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。其后，除宪法以外的十余部法律同样就平等权作出规定。这其中《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《监狱法》、《传染病防治法》以及《未成年人保护法》侧重于保障女性、残疾人、刑满释放人员、传染病病原携带者以及未成年人等平等权易损人群；《劳动法》、《就业促进法》、《行政许可法》等主要覆盖劳动就业、行政许可等平等权侵权行为的易发领域；《继承法》、《婚姻法》和《义务教育法》等则将保护对象与规制领域交错起来，强调特定领域中特定对象享有平等权利。截至20世纪90年代，我国已经初步完成了以宪法为龙头，以法律为主体的平等权保护立法体系建设。 (一)居于十字路口的平等权司法保护 然而，平等权保护从立法到司法的跨越却显得颇费周章。一方面，八二宪法虽然实现了文本上对平等的回归，但平等观念的重构需要思想的碰撞和时间的沉淀。20世纪八九十年代围绕平等问题亟待澄清的远非该项权利的司法保护而是其所能延伸的边界——法律平等究竟是制定法律、执行法律、适用法律的三位一体抑或仅限于执法与适法的二维统一。② 另一方面，因侵害平等权引致的纠纷在20世纪九十年代的社会生活当中已初露端倪，但平等权甫一踏入司法实践领域即遭遇重大分歧，受诉法院展示出的审裁策略大相径庭。司法实践分歧的根源在于对平等权保护法律依据的矛盾认识，尤其是宪法平等能否穿透法域限制，直接约束民事法律关系中私人的行为。在“王玉伦、李尔娴诉新津镇蔬菜村土地转让费纠纷案”③中，法院针对蔬菜村村委会依据该村村规民约中有关本地出嫁女子连同婚后所生子女不得享受一切待遇的规定，拒绝支付王玉伦、李尔娴土地转让费的行为，跳过当时已经生效的《妇女权益保障法》等法律，直接以该条款有悖男女平等宪法原则为由，宣告其无效；④而在稍早前发生的“徐华平等诉灌南县汤沟镇沟东村村民委员会以应随夫分地不发给土地征用补偿费纠纷案”中，同样面对村委会剥夺本村外嫁女子合法权益的情形，法院则通过援引《妇女权益保障法》、《民法通则》有关条款确认沟东村外嫁女子徐华平有权获得本村征地补偿款，⑤只字未提宪法。 (二)宪法平等权司法化的尝试 居于十字路口的平等权司法保护当何去何从？学界以实际行动力挺宪法平等司法化。坦率地说，宪法平等司法化的构想不单是保护平等权本身的需要，在更深层次上承载了宪法学界对“文革期间”法治崩坏痛定思痛后投射于宪法实施的希望。 作为八二宪法出台前后围绕违宪审查争论的延续，⑥世纪交替之际有关宪法司法化的讨论迅速升温。最高法院在齐玉苓案中作出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》则让学界再度看到宪法适用的一线希望。这部法律不仅应当具有理论上的最高效力，也有必要在实践中成为最高行为规则，而司法化的迟滞则被视为宪法适用的主要障碍。⑦更为重要的是，齐玉苓案在隐约透露出宪法适用曙光的同时，也含蓄地提示了适用的一条可能管道，即通过提起诉讼将宪法基本权利夹带入法院，进而“迫使”受诉法院作出违宪抑或合宪的判断。为了扫除基本权利进入诉讼的障碍，学界对基本权利之于私人事务的拘束效力抱持乐见其成的态度，⑧甚至在宪法司法化基础之上进一步提出私法化的概念，强调“私法化”是在中国国情下发挥宪法作用，保障公民权利的现实选择。⑨ 这场由实务部门开启，法律精英跟进的宪法司法化运动肇始于受教育权，但平等权很快取而代之。“平等权约束的事项范围没有自己具体的局限性事项范围，这意味着一般平等权适用于所有领域和事务”。⑩21世纪头几年间中国的平等权诉讼四处开花，相继出现以“蒋韬诉中国人民银行成都市分行录用行员要求身高条件案”、“张先著诉安徽省芜湖市人事局录用公务员拒绝乙肝病毒携带者案”、“周香华诉中国建设银行平顶山市分行强制女性职员55周岁退休案”等为代表的一批直接张扬宪法平等权的经典案例。这些案件的原告不仅向法院直陈宪法平等权受到侵害，甚至尝试超越审判环节，依据《立法法》规定建议全国人大常委会启动违宪审查程序。(11)
