中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1673－8330(2013)04－0035－10 一、引言：理论基础、问题与方法 基本权功能是基本权理论的基础性问题，对基本权保障具有重要意义。在德国和日本，关于基本权的功能问题已经形成了诸多有价值的理论成果。在我国，基本权功能逐步引起重视，在借鉴国外学者的思路与成就的基础上，初步形成了我国“基本权的功能体系”，提出了防御权功能、受益权功能、制度保障、组织与程序保障功能等分析理路，并以此为基础对基本权的国家义务作出类型化、条理化的分析。①然而，针对基本权功能的扩张，亦不乏批评者，例如，德国K.A.Betterman在1984年就曾经以《基本权利的肥胖症》为题，批评基本权发展过分蔓生之病。E.W.Bockenforde在1990年为《基本权作为原则规范》的文章也呼吁将基本权的规定回归到以国民对抗国家的防御权面向上，否则会造成释宪权过度扩展的司法国家。②从立宪主义的根本精神看，防御权功能是基本权最原始、最根本、也是最为重要的一项功能，处于绝对优先和中心的地位。但我国法学界对防御权功能的研究成果寥寥无几。③ 最早使用“防御权(Abwehrrechte)”、“防御权功能(Funktion der Grundrechte als Abwehrrechte)”概念的是德国联邦宪法法院，在1958年吕特(Luth)判决中，基本权被定性为人民对抗国家的防御权；基本法关于基本权的章节显示人及人的尊严优先于国家权力。④防御权的主要目的在于确保个人的自由免受公权力干预，以创设人民的“自由空间”，就此一空间，人民有独立自主权，亦即“人民自由于国家之外”。“人民自己的问题自己即可设法解决，无须国家介入，而人民社会共同生活也无需国家参与，自己即可支配”。⑤人民基于防御权所能获得的是一种“消极请求权”，或称“不作为请求权”，在基本权功能体系中归属于“主观权利”范畴，故又称为“主观防御权”。因此，从防御权角度观之，基本权划定了国家权力的行使界限，确保个人自由的空间。质言之，防御权即“国家不要为我做什么”。 笔者认为，防御权功能是指公民享有要求国家承担不侵害基本权利所保障的法益之消极不作为义务的能力，当国家侵犯该法益时，公民享有“不作为请求权”、“停止侵害请求权”。对于此定义，可从三方面考察：(1)防御权只是基本权利的“一项”权能，与受益权功能、制度性保障、组织与程序性保障功能相并列。防御权本身并非权利，不能将其作为一项具体的权利，而是基本权利的一种权能。(2)防御的对象是“国家”而非私主体。防御权要求国家履行消极不作为义务，防止国家的侵害行为，国家只需不作为，即构成防御权的实现。而私主体的行为，归属于基本权利“第三人效力”、“国家保护义务”范畴，已然超出了防御权的规范领域。(3)从基本权利的“主观权利”与“客观价值秩序”双重属性看，防御权归属于“主观权利”范围。 劳动权关涉到生命之延续、人格之发展、人性尊严等，具有重要价值，因此，多数国家宪法将劳动权作为一项基本权利予以确认。无疑，劳动权作为一项基本权利，防御权功能是其题中之意。然而，从规范、经验二维度观察，劳动权与其他基本权利的防御权功能是否存在差异？在西方立宪国家，劳动权的防御权功能处于怎样的地位？这些问题尚需要明确。 从规范结构观察，我国《宪法》第42条明确规定了劳动权，并且存在诸多劳动权的“关联影响性条款”。那么，我国劳动权是否具有防御权功能？能否从宪法规范直接导出？与西方立宪国家比较，我国劳动权的防御权功能居于何种地位？从防御权角度研究我国劳动权具有何种理论与现实意义？应采取什么样的方法诠释我国劳动权的防御权功能？从国家义务角度看，只要国家消极不作为，便构成劳动权的防御权功能之实现。这种“消极不作为”义务表现为国家的“尊重义务”。然而，就劳动权而言，尊重义务在国家义务体系中处于什么样的位置？尊重义务的内容有哪些？各国家机关是否都负有尊重义务？如果有，则承担怎样的尊重义务？这些都是值得深入研究的问题。 二、防御权功能在劳动权功能体系中的地位 究其根源，防御权功能可归结于对国家权力的不信任。在古典自由主义理念中，国家只是一种“必要的恶”，因此各国基本奉行“消极政治观”，政治生活的目标并非追求“极善”，而是防止“大恶”，国家垄断了强制权以及实施强制所需的工具，因此，国家是作恶能力最强、最应被防范和控制的人类组织。近代以来一些思想巨擘得出了诸多国家权力异化的警世结论，例如，“谁认为绝对权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性，只要读一下当代或其他任何时代的历史，就会相信适得其反”。⑥“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。⑦“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”。“对被统治者权利的侵犯通常是在某种幌子下进行的，而且开始时是很少的、细微的；在悄无声息地触及个人权益时，这类侵害就会迅速扩散开来”。⑧即使到当代，不管自由主义经历怎样的嬗变，防止国家权力“为恶”的精神还是得到了传承。不管主张“公民权利—国家权力”，抑或“公民权利—国家义务”的宪法学研究范式，也无论基本权利发展出何种新功能，其旨趣都离不开控制和防御国家权力。 从劳动权产生的历史维度看，防御权功能作为劳动权的首要功能，获得了理论与逻辑自洽。前文述及，西方立宪之理念与精神，并非以“信赖”，而是“猜疑”国家权力为基础，并用宪法之锁加以约束，以防止其行为不端。是故在18、19世纪，西方各国纷纷制定宪法，确立了以自由权为中心的人权保障体系，此时，宪法中的基本权利就是自由权。诚如我国台湾地区一位学者所言：“从人权的发展历史予以考察，基本权利最初的作用在于对抗国家权力，以‘国家之不作为’为主要的诉求目标，希望能借此确保人民之自由与财产免受国家的侵犯，并创设一个不受国家干预的‘自由空间’，故基本权利乃是一种免于国家干涉的自由，就此而言，基本权利可谓具有‘防御功能’或‘自由功能’，为基本权利最原始并且最主要的功能，一般称为‘自由权利’或‘防御权’。”⑨与此同时，作为人权的劳动权亦获得确认和保障。例如，1793年法国《人权宣言》第18条规定：“人人皆得将其服务及实践与人订约，但不得自卖或被卖。人的身体不是可以让与的财产。法律不承认仆人的身份”。1848年法国宪法宣布在全部法国领域上废除奴隶制度；明确规定公民从业自由等权利；提出通过义务教育、职业培训来发展公民的劳动技能，还规定劳资平等、实行救济老弱病残。
