基于其判断依据的不同,合宪性判断在逻辑上可作形式合宪论与实质合宪论两分。其中,形式合宪论本质上是一种以规范为本位,即以文本为基础的理论;其判断依据被解释为一系列规范,其所衍生的结论属于形式合宪之范畴——由形式合宪论所主导的宪政可称之为浅度立宪主义;实质合宪论是一种以价值为本位,即以实践为基础的学说,其判断依据被解释为一系列价值,其所衍生之结论属于实质合宪之范畴——由实质合宪论所主导的宪政可称之为深度立宪主义。在其现实意义上,中国30年来的改革所贯持的乃实质合宪主义;通过“事后确认”改革成果而不断调试自身的宪法,则因此走向回应型变迁路径。 其一,就其哲学层面而言,30年来中国改革的合宪性争议,在法理上即形式合宪与实质合宪之争,在哲学上即宪法的名实之辩。 中国古代哲学史上肇始于先秦的名实之辩影响深远。其中代表性观点主要有孔丘的“正名论”和墨翟的“取名予实”说。面对名实相怨的现实,孔子主张“正名”,即用周礼固有之名去纠正已经变化了的内容; 墨翟主张“名”要根据“实”的变化而变化,如果“实”发生了变化,而“名”未随之改变,则是名不副实的“过名”。 映衬于当今中国之现实,哲学史上的名实之辩,或有诸多隐喻。譬如:(1)是否存在亘古不变的实定法规则?是否所有违背实定法规则的行为都是不正当的?(2)究竟应当用既定的实定法规则来匡正变革发展中的社会,抑或实定法规则本身应当随着社会发展而与时俱进?(3)宪法原则或价值是否有独立于宪法形式而存在之意义?对于突破宪法形式或规范的改革措施,可否直接适用宪法原则,作出合宪性判断? 当今中国,面对不断突破成文宪法框架的各项改革,有人主张“回缚于宪法文本”,用宪法规范来评判各项改革之合法性,并呼吁各项改革当恪守宪法规范,接受宪法审查;但凡违背宪法规范之改革均属违宪,由此而产生的各项责任,当依法追究。此即形式合宪论之基本主张。这种主张与中国哲学史上的“正名论”契合良多,强调“名”是第一性的,具有根本性;“实”则为第二性,唯合乎于“名”方才有意义。其本质即在于要将现实社会的各种活动完全地纳入到既存规范的匡约之中,哪怕是这种规范本身已然时滞甚或崩坏。其延伸意味有三:(1)一个规则存在的意义,即在于其对那些实施其所规制的行为的人具有效力;(2)作为合宪性判断之标准,只能是实然状态的宪法,而非应然状态的宪法;(3)形式宪法或者宪法规范是判断事件是否合宪的首要的基本的标准,任何违背形式合宪性原则的改革,不管其动机如何,都是违宪的。 但实质合宪论者则主张:面对突破性改革,不宜机械地套用宪法规范并据此作出违宪性判断,而应依据其所秉持之价值与原则,作出正当与否的结论。故此,实质合宪论与“取实予名”说存在某些契合,强调“实”的根本性或第一性及其对“名”之决定性意味;而“名”则为第二性,并由“实”所决定。其延伸意义有四:(1)规则的形式决定于规则之本质——规则的实质,即规则的实质价值或客观规律,具有普遍性和客观性;它独立于特定的实定法之外,并对实定法发生恒定的匡约作用;(2)宪法价值与宪政规律是一种客观秩序,宪法形式仅仅是这种客观秩序的载体,但并非客观秩序本身,那些不能真实反映宪法实质价值的宪法形式或者规范,不过徒具宪法之名而已;(3)作为一种客观秩序,宪法价值是一个开放的系统——在参与社会变迁的过程中,伴随着时代价值的渗入,其内涵也不断地实行新陈代谢;(4)宪法必须适时而变;它必须应对新的挑战,处理新的问题,体现政治体制必要辩护的内容。 其二,在经验层面,30年来,中国改革走的是试错渐进之路;各项改革都是在摸着石子过河,而不是预先设计“一揽子”改革方针,按图索骥。在理论上说,这种改革思路即波普尔之所谓试错渐进技术。其所带来的一个客观结果,就是社会变革与成文宪法之间的紧张关系——传统的立宪主义思维是以宪法规范之于社会的有效控制为逻辑起点的,而试错渐进式改革则是以突破现行法律框架为条件的,如是,二者之紧张关系便不可避免。 为消解这种紧张关系,回应社会变革之需要,成文宪法周期性地调适自身——在不断地确认试错性的碎片化的改革成果中,实现了其自身之变迁。这种宪法变迁路径,可称之为回应型变迁模式;在这个意义上说,中国宪法已然走向回应型宪法。 按照制度变迁理论的解释,回应型宪法变迁模式本质上是一种“自下而上”制度变迁路径,也称为诱致性制度变迁,它是受新制度获利机会引诱的社会所自发倡导、组织和推动的制度变迁——在中国,既然是“摸着石头过河”的实验性变革,就必然是一种自下而上、先局部后全国的变革,即经过多次的“制度试验”,总结成败得失,然后再推及全国;在全国范围内实行卓有成效之后,再总结到国家的路线、方针、政策之中,最后迫使宪法作出回应——若改革最终获得宪法确认,反映到宪法文本之中,并反过来成为社会改革的规约因素,则意味着宪法完成了回应型变迁过程。 而回应型宪法本身就具有一种“超越形式上的规则性和程序上的公平而迈向实质正义”的内在秉性——在回应型法模式下,制度有必要由其所旨在促成之“目的”来引导;“目的”能够设立批判既存法律制度之基准,并据此开拓出变革之路;同时,如果真心实意地贯彻“目的”,那么目的也自然可以制约行政裁量权,从而也可以缓和制度“屈服于社会压力”的危险。在这个意义上说,回应型宪法是一种“以目的为中心的事业”,即所谓“目的型法”,具有迈向实质正义的内在倾向。