中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1006－6128(2013)04－0145－09 一、行政复议调解的现实需求与立法回应 法律的生命不在于逻辑，而在于经验。[1](P1)行政复议调解制度合理性的根源乃在于社会当下对于行政复议调解有着强烈的现实需求。“改革开放三十年来，我国经济取得了突飞猛进的发展，而经济发展过程中所积累的社会矛盾和利益冲突也愈发严重”。[2](P3)收入差距过大、财富分配不公、社会资源占用不均等引发的社会矛盾日益严重。在诸多的社会矛盾中，行政主体与相对人之间的矛盾占据着较高的比例，而诸如拆迁等引发的社会矛盾更是极为尖锐。与日趋增多的行政纠纷相对应的是原有的行政复议、诉讼审理方式的力不从心，“案结事不了”的情况普遍存在，并且经常进一步演化升级为上诉、申诉、上访等。与原有单一的以“复议决定”形式结案的审理方式相比，行政复议调解具有无可比拟的优势，除了方便快捷、成本低廉以外，更主要的优势乃在于调解更有利于找出行政纠纷的产生症结并着重于解决争议，“在调解过程中，复议机关可以不受复议范围的限制，能够对当事人之间存在的多种矛盾和问题统筹进行调解，调解的结果也可以不受行政复议法规定的复议决定的种类的限制，并可以调动复议机关可以调动的各方面因素，多方面多途径地对行政争议予以彻底解决”。[3](P38)从而可能形成“双赢”的局面，真正做到“案结事了”。因而，通过完善行政复议制度进一步发挥行政复议在解决社会矛盾中的作用是非常迫切的。[4](P5)运用调解方式审理行政复议案件在域外亦很常见。如英国行政裁判所中就广泛使用了调解方式，从而使纠纷得到快速便捷的解决，裁判所每年受理的复议案件达100万之多，但是诉诸法院的案件却为数不多。[5] 确立行政复议调解制度的原因，除了强烈的现实需求之外，还包括调解制度符合我国的文化传统以及现代法律文化精神。“和为贵”思想在中国有着悠久的历史，先贤几千年前就提出“礼之用，和为贵”。(《论语·学而》)“和为贵”思想体现在纠纷解决方面，就是注重和解、调解。事实上，不仅我国注重和解、调解，西方很多国家亦然。“差一点的和解也胜过完善的诉讼”，[6](P423)这句西方法谚，充分诠释了西方社会对和解价值的认识与肯定。行政复议调解制度与现代法律文化精神也高度契合，“现代法律文化的核心概念就是选择、同意、自由和个人权利”。[7](P42)行政复议调解这一纠纷解决机制正好符合上述理念，是当事人自治在行政纠纷解决领域的具体体现。 建构和谐社会必须注重及时有效地化解矛盾和纠纷，而法律正是化解矛盾、纠纷的第一机制。[8]针对行政复议调解的现实需求，国务院2007年颁布的《行政复议法实施条例》给予了立法上的回应。《行政复议法实施条例》第50条规定了两类行政复议案件适用调解，一是“行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为”，二是“行政赔偿或者行政补偿纠纷”。这是我国在有关行政复议的立法中首次明确肯定了可以对部分案件适用调解，与此类似的还有《行政复议法实施条例》第40条关于和解的规定。对于在行政复议中是否可以适用调解的问题，在我国几经反复，在我国1990年颁布的《行政复议条例》中对调解采取了否定的态度，该条例第8条规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解”。该条的规定也与我国《行政诉讼法》第50条的规定如出一辙：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”但1999年颁布的《行政复议法》带来了一定的变化，该法一方面取消了《行政复议条例》中不适用调解的禁止性规定，另一方面又对于在行政复议中是否可以适用调解并未予以明确的表态，而是采取了回避的态度。这也使得《行政复议法实施条例》规定部分案件可以适用调解成为了可能。 《行政复议法实施条例》第50条虽然确立了在行政复议中部分案件可以适用调解，但关于行政复议调解的争论远没有结束，如关于行政复议调解的理论基础、范围等问题甚至因为立法的进展而引起了更为广泛的关注和争论。行政复议是否适用调解不仅是讨论行政复议调解范围及原则的前提，更是直接关涉到行政复议调解制度的具体设计。因此，在讨论行政复议调解的范围与原则之前，我们有必要对行政复议调解的正当性从理论层面予以探究。 二、“行政纠纷不可调解论”的解构 公法学界对调解的反对由来已久，一些学者认为，公法是最为抵触用调解来解决纠纷的一个领域。[9]更有学者认为，从保护社会公众合法权益的角度观察，和解与执法怠懈、不履行法定职责等违法行为并没有本质区别。[10]而反对行政纠纷适用调解的主要理论根据乃是“行政权不得处分原理”。①“行政权不得处分原理决定了行政纠纷不可调解”，这一结论的成立基于两个假设：一是当事人具有实体处分权是案件调解的前提。“案件能否调解，基本的前提是当事人具有实体上的处分权。民事案件中之所以能够适用调解，就是因为双方当事人有实体上的处分权。如果没有处分权，没有实体权利的放弃，案件不存在调解的余地”。[11]二是行政权不得处分必然致使行政主体不具有实体处分权。要推翻行政纠纷不可调解的命题，必须从剖析前述的两个假设着手。
