宪法修改的限制理论与宪法核心之保障

      中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2013)08-0062-11

      宪法修改是宪法为适应社会情状变迁而保持宪法生命力的一种重要途径，就宪法修改与宪法本身所要求的安定性之间的关系来看，宪法修改的界限与宪法根本价值的保障成为了学界热烈探讨的理论问题。在立宪主义兴起之初，传统的宪法学理论倚重人民主权(国民主权)学说服务于制宪的理论需求，难免显露出强烈的革命主义倾向，而在革命浪潮席卷欧陆之后，新兴的宪政法治国家随之建立，实证主义宪法学逐渐将立宪时代宪法所荷载的价值和理念予以贯彻和融通，并形成了蔚为大观的景象。然而，面对宪法规范与宪法现实之间近乎永恒的矛盾，宪法修改成为一种必然的选择。正如中国著名的比较宪法学家王世杰和钱端升先生所言，宪法无论在形式上或在实际上，都不含有不可变性。①宪法修改是一国宪法实施过程中具有重大社会关切的议题，它在实务上的运作不仅包括修宪主体、修宪提案、修宪程序、修宪技术等诸多具有实践面向的问题，更重要的是，法理上关于宪法修改的界限一直以来都是一个统摄诸多修宪技术难题的根本问题，例如宪法修改能否触及实证宪法的一般原则？修宪权能否及于实证宪法本身所规定的不可变更的部分？修宪的限制是否涵盖修宪条款本身？掏空宪法本质内涵的宪法修改能否仍然被认为是一种修宪权的正当行使？在这些重大理论问题上，以德国和日本为代表的大陆法系国家的宪法理论承认了宪法的修改不能突破“宪法核心”(Verfassungskerns/Constitutional Cores)②的观点。这些观点随后被中国大陆和台湾地区的宪法学说所吸收和借鉴。循此，本文将论述的主轴线置于宪法修改与宪法核心所保障的根本价值上来，通过阐述大陆法系国家具有代表性的宪法修改的限制理论来澄清经由修宪而实施宪法中的理论困惑。

      一、宪法修改的限制理论

      在宪法修改有无限制的理论争议中，学界存在着“无限制说”和“有限制说”两种截然对立的观点。其中，宪法修改的无限制理论的立论基础主要在于“国民之主权”不受限制，故宪法的修改亦无限制。这种理论看似具有强大的理论说服力，实际上忽略了“制宪”与“修宪”的区别，当宪法的修改逾越了修宪权的权能范围后，修宪权就代替了制宪权，修宪活动也发生了质的变化，从而成为一种披着修宪外衣的制宪活动。宪法修改的限制理论的立论基础在于修宪权与制宪权的二分，对宪法存立具有根本重要者不得成为修宪的对象，而宪法修改在于保障包含“国民主权原则”在内的宪法核心。德国宪法学者关于宪法修改的限制理论已有诸多著述，在这个方面，日本宪法学理论大都直接或者间接受到德国宪法学说的深刻影响。

      (一)卡尔·施米特的修宪限制理论

      关于宪法修改的限制理论，首先不得不提的是德国法学大儒卡尔·施米特(Carl Schmitt)的观点。卡尔·施米特严格区分了制宪权(Pouvoir constituant)与修宪权(Verfassungsndernde Gewalt)，并指出：制宪权是一种构成有关国家的政治性实在的样式与形态的、具体性的“整体决断”(或曰“综合决断”)的政治意志，是一种不包括修宪权的纯粹的法秩序的创立权；而修宪权则属于“被宪法所制定的权力”。换言之，制宪权超越于宪法之上，是一个超实定法的概念，而修宪权却是一个为宪法所规范和控制的权力。③施米特进一步区分了宪法废止、宪法废弃、宪法中止和宪法破坏等不同的概念，宪法修改意味着他所说的宪法律(Verfassungsgesetz)的废止、修正和增减，但是作为决断意义上或者实证法意义上的宪法(Verfassung)仍然具有正当性和体系性。易言之，宪法修改仅仅是宪法的自我更新，绝非宪法的自我破坏或者废弃。施米特认为“修宪权”是根据宪法规范授予的，这就意味着，个别或若干宪法法规可以用另一些宪法规范来取代，但前提条件是，宪法作为一个整体，其同一性和连续性得到了维持。因此修宪权只是一种在保持宪法的条件下，按照宪法律规定的程序做出变更、补充、增删的权力，而不是一种制定新宪法的权力。它也不能变更、扩展修宪权自身的根据，或者用别的根据来取代这个根据。比如，它不能按魏玛宪法第76条的程序来修改第76条本身，规定宪法法律可以通过国会的简单多数决议予以修改。④

      (二)汉斯·凯尔森纯粹法学派之修宪理论

      纯粹法学派代表学者汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)的修宪限制理论建立在他所谓的“基本规范”之上，他吸收了新康德学派对国家法的认识论精华并将其宪法学说建立在“存在”(Das Sein)和“当为”(Das Sollen)的区分之上，并认为宪法上的国家在本质上只能属于一种法律秩序的理念(Ordnungsgedanke)。凯尔森赖以建构其法律效力层级体系的合法性来源在于他所假设的一个不可再被向后推导的“基本规范”(Grundnorm)，这个基本规范成为了国家法秩序的正当性源泉。⑤虽然很多学者批判该“基本规范”为不可证实的且必须求助于自然法的观念来正当化，但我们必须看到凯尔森所谓的“基本规范”是一个超实证宪法的效力来源，它是法秩序在逻辑上逆推的一个必然，对于这个基本规范，实证宪法是不能够变更和修改的。循着凯尔森纯粹法学的观点，宪法之修改只能经过严格的修宪程序为之，且修改的界限在于维护和贯彻“基本规范”蕴含的法价值和法理念。基于“二战”之后德国自然法思想复兴的背景可以看到，凯尔森所谓的“基本规范”是一个取向于保障“人之价值和尊严”的根本规范，也是宪法修改不可变更和不可伤害的。