一、裁量基准正当性质疑的表现、影响及问题提出 基于回应变化多端的行政事务难免带有仓促，公法学理论往往需要一个逻辑假设的支撑——或是正当性基础，或是合法性基础，其目的旨在彰显理论关怀的同时又不至于脱离宪政的整体框架。在有关裁量基准的理论研究中，“正当性基础”一方面作为逻辑前提决定其他制度细节的走向，另一方面其自身亦是理论研究主题而需加以检讨。对于前者，在“裁量基准具有正当性基础”的假设前提下，我们已确立诸如裁量基准的公开性、司法审查强度、设定义务等细节方面的基本态度，且伴随理论研究将裁量基准归入“行政自制”①和“软法之治”②论域之后，诸如此类的制度设定与规制期望亦更为契合时宜。时下，惟有“裁量基准具有正当性基础”这一逻辑假设仍然只是假设，而并未获得理论上的周全。理论研究在大体完成了上述引导之后，对裁量基准与我国宪政体系所蕴涵的权力分立理念的契合工作，鲜有涉及。而与此同时，形成鲜明对比的是，理论界对裁量基准的正当性却表现出了极为明显的否定态度，并由此对实践认识带来极大的消极影响，亟待在纠正对裁量基准属性定位的基础上作出合理的回应。 (一)来自理论上的正当性质疑 理论界对裁量基准的正当性质疑，主要表现为“权力来源的违法性”与“控权逻辑的无效性”两方面：(1)权力来源的违法性。首先，根据我国《宪法》和《立法法》的规定，一定层级的行政机关可以依法拥有行政立法权，但并非所有的行政机关都享有这一权力。据此，有学者认为，不享有行政立法权的行政机关所制定的裁量基准是具有合法性瑕疵的。③其次，在裁量基准的作用力层面，由于现阶段理论研究并不否认裁量基准的法律拘束力，尤其是其外部法律效力。④因此当某项裁量基准的文本内容涉及相对人的人身与财产权益时，其在宪政框架内的正当性确证问题便得以凸显。而由于我国《立法法》第8条已经设置了类似德国《基本法》的“法律保留”条款，⑤因此，当实践中出现某些涉及相对人人身权益的处罚基准时，便有违《立法法》第8条的宪政精神。(2)控权逻辑的无效性。除了来自规范主义层面的质疑外，还有观察者认为，即使是将裁量基准置于功能主义视野中予以检讨，事实上其控权逻辑的有效性依旧有待商榷：其一，对裁量基准的严格适用，会在满足形式平等的同时，对实质平等有所损害。僵化的规则限制会将行政执法应有的行政正义逐渐推向消亡，执法实践所需要的个案正义亦会招致裁量基准的违法性谴责。“由于参与的变量过少，使得裁量过程过于简约，(裁量基准)未必总能反映客观实际、实现个案正义”。⑥因此，在宏观层面，裁量基准事实上背离了时下由形式法治向实质法治变换的时代背景，因而其在控权逻辑上并不具有正当性。⑦其二，在技术层面上，裁量基准也并不是一种可以采取大规模推广的控权技术，其实际功效与舆论的热烈程度是没有关联的，其本身存在着“手段”与“目标”之间的紧张关系，规则足够细化尽管会达成控制裁量权之目标，但也会导致裁量僵化，反之，如若留有范围，依旧会有裁量空间残存，这又必将与控权目标有所偏离。⑧因此，催生于执法实践经验的裁量基准，既没有批发生产基准文本的主体能力，也不可能以此而达成完全意义上的作茧自缚。 (二)对实践认识的消极影响 上述质疑的整体影响在于，无论是在规范主义论域中考量裁量基准的权力来源，还是从功能主义立场检讨裁量基准的制度功效，其正当性基础都不具有尘埃落定的结论。更为重要的是，这种关乎正当性基础的不确定态度已经以一种担忧的形式延伸到了实践推广中，且引起了实践认识的模棱两可与非理性，这表现为：(1)尽管国务院在2008年公布的《关于加强市县依法行政的决定》和2010年公布的《关于加强法治政府建设的意见》都明确对裁量基准制度表示了肯定，但时至今日，《关于规范行政裁量权的指导意见》(征求意见稿)(以下简称《意见》)并没有取得任何实质性的进展。虽然我们并不十分确定寓于其中的个中缘由，但上述有关对裁量基准正当性基础的检讨以及得出的否定性结论，可能是其中的因素之一。(2)更为明显的例证是，在该《意见》中，一项有关裁量基准制定主体的制度安排则直接表达了其否定态度。该意见稿提及：“适用规则的制定主体是各省级政府和国务院各部门。市县政府及其部门已经制定适用规则，与省级政府和国务院有关部门制定的适用规则有不一致的，应当进行修订；省级政府和国务院有关部门制定的适用规则不一致的，同为规章的，依据立法法的有关规定进行处理，同为规范性文件的，可以优先执行省级政府制定的适用规则。”⑨这一被学者理解为“为了防止行政执法出现十里不同天”⑩的绝对平等主义的立法思路，尽管已经被冠以“非理性”的评价，(11)但我们应当看到，其为了避免裁量基准制定主体合法性瑕疵的良苦用心，却是不言而喻的。在渊源上，这与上述理论界对裁量基准主体合法性的否定性评价不无关系。同时，与对裁量基准权力来源的合法性担忧相关联的是，各地对待裁量基准制定主体的处理方式亦存在着极大混乱。譬如，2009年《湖南省规范行政裁量权办法》第12条规定“县级以上人民政府”都有权制定裁量基准，但是2011年《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》第10条却将有权制定裁量基准的主体确定为“省人民政府或者有条件的地级以上市人民政府所属行政处罚实施机关”。(3)在司法审查问题上，基于欠缺正当性确证，国内行政诉讼在面对裁量基准时往往欠缺最为基本的准则，而这最终亦将影响到裁量基准的制度成长。譬如，在备受学界关注的“周文明诉文山交警不按红头文件行政处罚案”中，一审法院与二审法院之间便出现了截然相反的裁判结论，一审法院认为该案所涉及的红头文件具有拘束力，行政机关理应遵守，但二审法院却持相反态度。(12)当然，这可能与我国行政诉讼制度内容存有关联，但我们也应看到，倘若裁量基准的正当性基础已经获得确证，法院对裁量基准的司法审查便理所当然需要给予最为基本的尊重。(13)因此，这依然可以归为一种由质疑正当性基础所带来的消极影响。
