中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2013)04-0047-10 基本权的保障是宪法的核心与基本价值所在，是实现公平正义的重要指标。国家的终极目标即追求基本权的保护，基本权保障是国家存在的正当性基础，亦为国家理性之所在。[1]“没有基本权保障的宪法，根本就不称现代文明国家的宪法，没有基本权保障的国家、社会，根本就不称为公义、良善的国家、社会。”[2](P183)因此，现代民主法治国家及其宪法，均将基本权保障置于国家活动的核心场域。 在德国，宪法理论与实务界以基本权双重属性为核心，构建出了严谨的基本权保障体系，“制度性保障”作为基本权“客观价值秩序”的核心内容，在基本权保障方面发挥着极其重要的作用。然而，“制度性保障”在我国尚未引起足够重视，尽管也有学者在引介基本权性质时有所论及，但论证尚不够深入。本文试图对制度性保障理论作较为全面和深入的研究，并以公民劳动权为例，结合我国宪法条款和宪政现状，为基本权保障提供一种新的思维模式和保障路径。 一、源与流：制度性保障理论之发展轴线 在当代德国、法国、日本等国家，制度性保障成为基本权研究的重要话语，展现出旺盛的生命力。一般认为，法国学者Mauric Mauriou最早从法学面向思考“制度理论”，而最早明确提出“制度性保障”概念的则是柏林大学教授Martin Woff，他在1923年出版的《帝国宪法与财产权》一书中，从宪法第119条第1项的婚姻，第153条的财产权到第154条的继承权，创设了“制度性保障”概念。[3](P217)制度性保障从产生到现代历经近九十年时间，无数的国家学者、宪法学者包括实务界为之殚精竭虑，而其中最具代表性的主要有Carl Schmitt、Friedrich Klein和Peter Haberle等三位学者，代表了制度性保障理论产生到发展的源与流。 (一)Carl Schmitt:制度性保障与基本权利的异质性 Carl Schmitt是“制度性保障理论”的系统化者，他在《宪法理论》一书中指陈制度性保障与基本权利的区别。依其见解，制度性保障最主要的目的，在于期望透过宪法规定，提供一种“宪法保障”，[4](P239-240)用以有效地拘束立法者，不得藉由任何立法行为，来变更或废弃宪法所保障的“制度”。[5]鉴于此，“制度性保障”的主要目的在于保障宪法所规定的某些特别制度，而其主要防范的，集中于“立法者”身上。 究其根源，可归结于魏玛宪法基本权规范效力的两难困境，关于基本权观念，不外乎两种立论：一是“单纯的纲领”，在实证法上不具有意义，只是一种“善意的声明”、“政治上的箴言”、“虔诚的愿望”、“立宪者的独白”。另一是基本权被放置在“法律保留”之下，须经由法律予以实证化，始能运作。[4](P231)换言之，对于基本权的保障，立法者位居要津，扮演具体化基本权的角色。那么，基本权的规定能否赋予立法者积极立法义务呢？答案是否定的。基本权对立法者而言，是一种“纲领性”、“方针性”的指示，并无实质拘束力。亦即，基本权对于立法者的意义，不是“是否”立法的问题，而是“如何”立法的问题。此时，基本权俨然成为了一种“请求依法行政的一般性权利”。对于人民而言，基本权能否彻底获得保障，完全取决于立法者是否制定法律，以及如何以法律形塑基本权范围，人民不得提出立法作为请求权，则立法者无异于已幻化成宪法最权威的“解释者”。对于宪法原本规定意欲保障的制度，将因立法者的不作为，或是经由立法行为改变或废弃。此时，基本权保障已步入“死胡同”，而C.Schmitt的制度性保障理论开启了基本权保障的新视野。 C.Schmitt认为，基本权是个人所享有的“先于国家”而存在，且立于“国家之上”的权利，其功能在于防止国家干涉个人自由领域，是以在性质上属于“防御权”，真正的基本权利是“以原则上无限制的自由范围存在”为前提。与之相对应，“制度性保障”存在于“国家之内”，涉及一种受到法律承认的制度，这种制度本身有一个限定的范围和界限，服务于某些特定的任务和目标。[6](P182)也即制度性保障与基本权利存在显著差别，制度性保障依其“本质”而形成，无须与个人的主观权利相连接。他区分“制度性保障”与“制度保障”，认为前者是本质上公法上制度的宪法法律上保障；后者则为私法制度的宪法法律上保障。但制度性保障，并非纯然只是现状维持的保障，而是典型的、特征的制度的保障，是法律规定的典型的、特征的保障。[3](P217)易言之，制度性保障与制度，并非保障该制度的每一个部分，相反地，它只保障该制度的“核心”部分。 (二)Friedrich Klein：制度性保障涵摄“法制度”与“社会的事实状况” Friedrich Klein批判和继承了C.Schmittd的观点，认为将制度性保障概念区分为“制度性保障”与“制度保障”缺乏明确的标准，制度性保障理念的落实，应在此二种类型的共通上，而不是区别上。鉴于此，F.Klein提出“制度性保障”作为“公制度保障”与“私制度保障”的上位概念。所谓的制度性保障是针对机制、组织的形塑、法制度以及规范性的基本形态，并对他们所产生的特定的客观化结果，提供一种存续的保障。[7]当然，F.Klein提出制度性保障的上位概念，并非是为了“公制度”抑或“私制度”的具体化、客观化服务，其真实的目的是在宪法的层面为“公制度”“私制度”的特定化内涵提供保障。
