适应与自主之间的德国基本权利教义学

       中图分类号：DF0

       文献标识码：A

       文章编号：1006-6128(2012)03-0092-12

       德国自二战后进入到基本法时代，德国基本法时期较之于魏玛时期最大的变化就是基本权利条款对立法机关的直接约束力以及联邦宪法法院的设立。这具有重要的意义，意味着宪法的效力高于法律，意味着司法可以审查立法的合宪性，也意味着宪法实际上拥有了一种超实证的含义在内。尤其是当基本法确立了个人权利保障的取向——基本法中的基本权利章节，采取了与先前德国魏玛宪法不同的规范方式，放弃范围广泛的保障而回归先前“古典”式的基本权利清单——加上人性尊严以及基本权利为直接有效的规范的规定，使得基本权利条款的理解和运用成为了德国国家法学中的重大问题场域。其中肇始于上世纪六十年代的关于基本权客观面向的热烈讨论乃是基本权理论及功能上的一场大革命，但最重要的基本权实证化过程仍展现于传统的个人主观防御权的功能上，亦即基本权利对抗国家公权力侵害。

       基本法时期国家法理论中的方法之争实际上很多被转移到了基本权利解释的方法之争上。基本权利教义学在广义上来说是指“运用那些与基本权利相关的生活事实关系(Lebenssachverhalt)之上的基本权利规范的规则的整体(Gesamtheit der Regeln)”。[1](P1)因此它既包括了与事实相关的部分，也包括了规范性的观点，但是它们都与一个具体生活事实关系上的基本权利规范的运用有着直接或间接的相关性。狭义上说，“(基本权利)教义学是法学家从司法裁判中提炼出来的，通过一致的结构与概念将规范分类化和典型化，为司法实务工作者在规范应用过程中提供标准程序和标准观点，可以减轻论证负担的一套理论”。[2](P502)也就是说把基本权利理论认识中的原则(Grundsaetze)和方针(Direktiven)固定在了一个用来审查具体的基本权利案例的实用的公式(schema)之中。①联邦宪法法院在重要判决中所采取的方法和宪法理论因而使得联邦宪法法院在战后德国基本权利教义学的发展中起到了至关重要的作用，尤其是联邦宪法法院在基本权利个人主观防御权功能上所建构的“三阶段的自由权审查模式”，影响以及支配了整个德国宪法学界对于基本权释义学的讨论。②

       但是在以基本法为基础的主流宪法教义学中，德国联邦宪法法院的Glykol Entscheidung和Osho Entscheidung却表现出了独具一格的结构与特征。事实上，这两个案例也已经作为关键词被载入了德国基本权利教义学讨论的史册之中，其引发关注与争论之处主要在于不同于传统意义的(间接或事实的)基本权利侵犯问题。作为德国宪法学界在过去一段时间中最为关注的问题，其出发点是确定作为间接和事实侵犯代表的国家信息行为该如何嵌入到对自由权宪法审查的基本权利教义学的传统三阶段中——保护范围、侵害、正当性证立(Schutzbereich-Eingriff-Rechtsfertigung)。③是继续在原有框架下扩展兼容，还是发展出新的审查模式?在维护和续造基本权利教义学框架的现实需要背后浮现出来的其实是实践和理论的双重挑战：国家功能、任务和手段的多元化发展以及基本权利理论内涵的深化需求；在基本法生效后对维护自由权最重要的侵害防御权的教义学则必须对这样的变化做出合适的回应。联邦宪法法院利用有关国家信息行为的两个判决引入，形成了其后引起学术界广泛讨论的新概念和新路径，基本权利教义学结构与面貌上所发生的这些变动再次表明：基本权利教义学以提供理性化之法律适用并达成个案之基本权利保障为其目的，面对多变的国家行为形式具有开展的弹性与适应变迁的可能性。

       一、国家信息行为概念及特征

       国家主动对人民提供信息行为的形式相当多样，例如法令规章于公报之登载、施政“白皮书”或“蓝皮书”、政令倡导广告、环保标章等等。以目的取向作为归类的标准，据此可以将国家的信息活动大致分为两大类：国家的公关活动以及作为行政管制手段的信息行为。而作为管制手段的信息行为从其管制目的来进行分类的话，一种是警示性的行为(Warnung)，其管制目的为对危险的防备(Gefahrenabwehr)；另一类型是以环保方面的信息为代表的对于行为方式或产品的偏好方面的建议或推荐(Empfehlung)。警示性信息也常包含公众应为一定行为的呼吁或建议，因此两者无法从行为形式来加以区分，区分的重点应该在于管制目的：产品或行为方式的建议或推荐，其目的侧重在影响公众之个人偏好，因此经常呈现为对公众的道德呼吁；警示性信息取向于对危险的防备，因此信息的内容主要是一定的危险源的告知，或者再加上防备危险措施的行为建议。[3]德国联邦宪法法院的“二甘醇红酒”裁决(Glykol-Beschluss)和“警示教派危害”裁定(Osho-Beschluss)中涉及的正好都是此类国家信息行为——由国家以信息公开的形式告知特定对象的特定危险。前者涉及的是：少数酿酒商被揭发向酒中加入二甘醇令酒更甜同时口感更佳，虽然其中二甘醇分量不足以令人即刻中毒(一个人每日要饮大概28杯且连饮两周会中毒)，但由于其可能对健康造成的危害，德国原联邦青少年、家庭与健康部(现已分立为联邦家庭部与健康部，以下简称健康部)公开了一份各州红酒检验汇总报告，报告中列明了含有二甘醇的红酒的灌装商、产地、年份、品名、检验号、批号、抽检地及酒品中的二甘醇含量等信息。与上述的Glykol案情相似的是联邦政府在对议会质询(Kleine Anfrage)的答复中多次使用“青年异教”(Jugendsekten)、“伪宗教团体”(pseudoreligisen Gruppen)和“精神异教”(Psycho-Sekten)等词汇来描述“Osho”运动。

       因此，作为新型行政行为的公共警告行为通常是指行政机关“对特定工农业产品或其它事项，以公开说明或其他发布方式向公众提出警告”。[4](P415)现实中公共警告包括了对自然灾害等的各类警告，但从各国的法制实践来看，引起广泛争议的正是向公众提示特定商家产品质量风险或违法事实的这一类公共警告。有研究者对公共警告进行分类，将上述会影响特定第三人利益的公共警告称之为“狭义公共警告”。[5](P70)当然相较一般的国家行政行为，国家信息行为中公共警告行为的不同之处首先是涉及了三方：政府、信息被披露的基本权利主体和作为第三人④的社会公众；与之相对应，正确信息的公布作为政府风险监管⑤的重要环节本身并不会直接对基本权利主体的法益造成侵害，而是通过社会公众自主的行为选择而间接导致了基本权利主体权益的事实减损，而这正是本文在基本权利保护的框架下所要论证的核心问题所在。