中图分类号：D911.01 文献标志码：A 文章编号：1009-1971(2012)04-0054-07 基本权利是一个方法论问题，方法论是一个宪法问题，在双重意义上涉及学科与基本权利实践的成立、存在、运行与发展，以及由此产生的学术任务与宪法实施之间的关系，故而对基本权利研究的批评也是对基本权利方法论的检讨。承认能力的有限性是学术研究的前提，每一学科都是基于共同体成员持有相同信仰、价值及遵循共有程序规则技术前提下对特定领域所进行的探索，它在携带相对狭窄与封闭这一固有缺陷的同时，也成就了其专业性，并保证所得结论、经验与教训为其他学科所不能替代与可接受性，故而试图在方法论上建构一个可囊括与容纳一切方法及解决所有问题的努力虽然不乏学术雄心，但其在根本上有违学科专业分工，导致研究界限的模糊与方法的偏离。 一、基本权利研究界限的模糊与方法的偏离 体系化是判定一门学科成熟与否的标志。由于体系化基本权利研究起步较晚，上述三要素的发展较为迟滞与缓慢。有学者对中国基本权利概念的形成与发展进程进行了梳理，认为“作为学术概念的基本权利”是“直至20世纪80年代后，随着宪法学的恢复与发展”才“重新回到中国宪法学者的学术视野之中”的，而对于“基本权利概念的系统化研究开始于20世纪90年代”，“体系化的研究则始于2000年以后”[1]。 从研究对象来看，早期基本权利研究局限于个别基本权利条款，没有抽象、提炼和概括具有普遍性的基本权利原理。有些个别基本权利条款的研究已经达到相当深入的程度，如言论自由、平等权等，其他基本权利如人身自由、住宅自由、通讯自由与通讯秘密、人格尊严、财产权等的研究尚不深入。从研究对象来看，基本权利的释义体系不仅包括个别条款，亦应包括适用于所有条款的普遍性原理，即总论与个论。以中国现有宪法学教科书体例与内容为例，可知基本权利所占比重较少，且缺乏原理性的总论，即使偶有教材安排总论，个论与总论难成比例，往往总论只有寥寥几笔。实践发展、研究队伍、学术视阈、方法锤炼等多重因素决定中国前期研究多局限于个别基本权利的讨论，且各基本权利的研究深入程度亦不相当。 一门学科的发展史是方法的发展史。①在基本权利的发展历史中，可见不同时期占支配性的研究方法。这些方法均打上政治烙印，是政治与学术交互影响的产物。其突出特点是，使不同学科间的研究范围与界限模糊了，导致相对于法学的方法偏离。主导前期研究方法的是政策性阐释、普通法律分析、一般社会科学方法的综合运用。政策性阐释是对个别基本权利的理论、功能与现实意义的阐述与分析，它是社会学而非法学的；普通法律分析见于对个别基本权利条款进行刑事法律与民事法律的分析，着重于法律效力与责任的判断；综合性方法是运用历史、政治，乃至经济学分析特定基本权利规范产生的原因、背景等。这些方法的共同特点有四：一是没有关注基本权利规范本身，不将规范作为研究对象；二是没有将基本权利规范置于宪法关系的框架中分析宪法上的权利义务关系；三是没有运用基本权利原理分析规范，诸如主体、限制理论、效力、宪法责任(即如何处置违宪法律、规范性文件及其他公权力)、国家保护义务等；四是没有运用宪法解释分析基本权利规范，特别是视情况而定分别或者综合运用文意、原意、体系与目的解释的方法习得规范含义。 体系化以其内部各组成部分之间的相互联系与统一为特征，是一种相对自洽与封闭的状态。②在该状态下，特定学科具有固定的研究对象，使用特定与共通的研究方法，寻求对某一问题的解答。体系化可化约为实体与程序两个方面：固定的研究对象属于实体内容，共通的研究方法属于程序规则。日本行政法学者铃木义男曾言：“行政法学姑且假定其分别为总论与各论……其主要之任务，乃由庞杂之各个法规中，抽出其共通之法理，予以得为其前提之基本法理，而为行政法规解释适用上之基础工事。”[1][36]“既负有学科之名……最低限度须应其‘学’的要求，而保有相当的体系。”[2][36]体系化的目的在于以其封闭与独立拒斥不良因素的侵入与干扰，纯洁其内涵，使学术与政治现实保持一定的距离，进而完成本学科独有的学术任务，因而体系化具有学术与政治的双重诱因。学术诱因在于将特定学科独立于相邻学科之外，政治诱因在于使学术尽可能免受不良政治的干扰。一些国家和地区的宪法发展曾苦于不良现实的政治牵绊，刻意发展宪法释义学，将宪法研究的对象树立于规范之上，使用宪法解释方法推导规范条款的含义，以此抵制政治现实对真理与公义的压制与歪曲。德国拉班德采用法律形式主义将法学研究确立为对宪法规范的阐释，试图建立一个不与伦理道德、政治、历史以及其他东西掺和在一起的“纯净的”科学法学，建造“一个适合创新建构实在法和旨在对这些实在法进行解释的概念和原则体系”；③日本美浓部达吉吸取拉班德的理论，树立法学的宪法学研究方法，指出“宪法学的研究方法，常常应该是法学的，这是不容争辩的事情”；④中国台湾地区宪法释义学的发展等，⑤无不是在政治与学术双重意义上使宪法学脱离一般社会科学方法并解脱政治压力的一种学术努力。 简言之，判定基本权利体系化的标准是法学方法的释义学贯彻的程度。“基本权利研究”并非单纯的学术用语，而是与基本权利释义或者体系等同的一个概念。如同严格意义上的法律与法律学、法律方法与法学方法、法律解释与法律解释学意指相同，宪法解释等同于宪法解释学。基本权利研究是在遵循基本权利普遍原理的前提下，参考特定学说，依据本国基本权利规范，服从宪法解释方法，确定基本权利含义。坦率而言，尽管寻求中立的基本权利规范含义一定程度上规避了政治现实的侵扰，释义学的体系化在实现其自洽的同时未尝不是一种逃遁，或曰对政治现实的回避，颇有些不得已。⑥连德国学者也承认，“那些在方法允许的范围内研究现行法律教义的人，在政治与学术上会觉得更安全”[2]。这种逃遁蕴涵着双重风险，即对普遍性原理或者域外理论过多的借用有可能影响基本权利本土化的程度，以及僵化基本权利。
