如果说有一个问题支配了关于经济、社会、文化权利的辩论，这个问题就是，那些权利在国内法的层次上是否具有可司法性。① ——Herry J.Steiner & Philip Alston 现代“福利国家”(Welfare state，Wohlfahrtsstaat)②从很大程度上改变了传统的“夜警国家”基于经典自由主义宪政理念的法治模式。与传统基于自由主义的“夜警国家”相比，现代国家更加强调国家和政府积极责任，即国家根据宪法和法律必须对公民提供一种福利和社会保障以满足社会中那些最需要关注和帮助的个人和群体的生存和发展的需求，此为经济、社会、文化权利产生的客观环境。海内外法学界及司法实务界在探讨公民政治权利和自由权利时，往往强调国家公权力之限制与防御，而谈及以国家给付义务为重心的经济、社会、文化权利时，大多顾忌此类权利的“积极”属性，并尽力堤防国家公权力对人民生活的深刻介入。从法哲学的高度看，二者实际上体现了两种权利哲学——以“群己权界”为基础的“防御权”哲学和以“福利国家”为本位的“社会权”哲学之间的对垒，若将这两种权利哲学的分殊从法理念的高度拉回到实证法的论域，争锋的焦点之一便是经济、社会、文化权利是否可由司法机关给予救济和保障。 一、经济、社会、文化权利可司法性问题 经济、社会、文化权利的法定化和宪法化经历了一个相当长的法治发展的过程，虽然这种权利得到了许多国家宪法的确认和保障同时也获得了国际人权公约的认可和实施。③然而，关于经济、社会、文化权利的可司法性的问题却一直存在着学理上和实践上的争议。④从宪法学的角度看，经济、社会、文化权利的可司法性之争的核心在于该种权利是否可以由国家机器的强制力予以保障。本文是从“可司法性”的角度去检视经济、社会、文化权利的效力并试图解决经济、社会、文化权利是否可以被司法实务吸收的问题。 经济、社会、文化权利的可司法性问题在具有里程碑意义的“格鲁特布姆案”(Grootboom Case)中由南非共和国宪法法院明确地提出来。在2000年10月4日“格鲁特布姆案”第二审判决书的第20段，南非宪法法院指出：⑤“经济、社会、文化权利的可司法性已经在相当程度上成为了法理和政治辩论的主题，⑥究竟经济、社会、文化权利在南非是否具有可司法性的问题，我们国家的宪法文本毋庸置疑地肯定，这个问题也在“南非宪法文本鉴定案”⑦中被解释和分析过。在“鉴定案”中，有这样一种观点认为这些权利不具有可司法性故它们本不应该被包括在新的宪法文本中……” 一般而言，公民权利和政治权利从权利的属性上看是可司法的且毫无疑义，而经济、社会、文化权利从其本质上看是否具有可司法性却存在观点的对立和分歧。鉴于许多学者或者评论家主张经济、社会、文化权利不具有可司法性。本文将这种观点或者主张称之为“经济、社会、文化权利可司法性否定论”(简称“否定论”或者“怀疑论”)，将那些主张经济、社会、文化权利具有可司法性的称之为“经济、社会、文化权利可司法性肯定论”。(简称“肯定论”)。 二、经济、社会、文化权利可司法性否定论 加拿大著名的人权法学者克雷格·斯科特(Craig Scott)总结了两类权利两类权利的法律特征区别并认为与公民权利和政治权利相比，经济、社会、文化权利是一种积极权利、不具有即刻实现的权利，也是不可司法救济的权利。⑧ (一)经济、社会、文化权利是一种积极权利 “否定论”认为经济、社会、文化权利不具有可司法性的最首要的理由是这种权利从本质上看是一种“积极权利”(positive rights)，积极权利是一种要求权利相对人积极作为并采取一定措施予以保障的权利，经济、社会、文化权利从本质上看要求国家对公民采取积极作为的手段和方法提供经济、社会和文化上的帮助和服务。作为积极权利的经济、社会、文化权利不具有“可司法性”其本质原因有二： 首先，“积极权利”是一种“伪权利”或者至少是一种“不纯粹”的权利。只有“消极权利”(negative rights)才是真正的权利或者说“纯粹的”权利。“积极权利”与“消极权利”的区别⑨在于：对于任意权利持有者A、权利相对人B和权利所指向的某一事物x而言，其区别如下表：
以“生命权”为例，我们用生命权的内容置换上面的x，可得下表：
从实证法的规定上看，“消极权利”才是真正的权利。“消极权利”是个人为确保自由而防范国家不法干涉的防御权(Abwehrrecht)⑩其本质在于排除国家的不法干涉。从“积极权利”的角度看，它似乎还需要另一方去维持权利持有者的生命，这显然是与实证法的规定意旨不符合的。而一个人对他人权益的维护与其说是一种“权利”倒不如说是一种“心灵上的美德”。
