中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：0257-5833( 2012)05-0102-07 一、问题的提出 《行政许可法》第14条第2款规定：“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”这一规定赋予了国务院可以决定的方式设定行政许可的职权。依据这一规定，国务院于2004年6月29日公布《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(以下简称《行政许可决定》)，自2004年7月1日起施行。《行政许可决定》称，“依照《行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理。由法律、行政法规设定的行政许可项目，依法继续实施；对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《行政许可法》第12条规定事项的行政审批项目，根据《行政许可法》第14条第2款的规定，现决定予以保留并设定行政许可，共500项。为保证本决定设定的行政许可依法、公开、公平、公正实施，国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布。有关实施行政许可的程序和期限依照《行政许可法》的有关规定执行”，并以附件的形式发布了《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》。2009年1月29日，国务院又发布《国务院关于修改〈国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定〉的决定》，明确对《行政许可决定》附件中的部分项目进行修改：“一是将第12项的项目名称，由‘跨省区或规模较大的中小企业信用担保机构设立与变更审批’修改为‘融资性担保机构的设立与变更审批’；将实施机关，由国家发展改革委改为省、自治区、直辖市人民政府确定的部门。二是将第373项的项目名称，由‘外国通讯社及其所属信息机构在中国境内开展经济信息业务审批’，修改为‘外国机构在中国境内提供金融信息的服务业务审批’；将实施机关，由新华社改为国务院新闻办公室。三是将第374项的项目名称，由‘外国通讯社在中国境内发布新闻信息业务的审批’，修改为‘外国通讯社在中国境内提供新闻的服务业务审批’；将实施机关，由新华社改为国务院新闻办公室。” 根据《行政许可法》第14条第2款的规定，国务院以决定形式设定的行政许可应当属于临时性行政许可。但是，自2004年6月《行政许可决定》设定了500项行政许可，直至2009年1月国务院对其中部分事项进行局部修改之外，该500项行政许可中的大部分至今仍然以国务院决定设定的形式存在，从而使《行政许可法》第14条第2款所规定的“国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规”的职责基本处于一种虚置状态。为此，加强对国务院决定行政许可设定权的规范与制约，就成为保障《行政许可法》第14条第2款实施的一个重要问题。 二、国务院决定行政许可设定权之性质 一般认为，国务院制定决定的职权，来源于《宪法》第89条关于国务院职权的规定，该条第1项赋予国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。国务院决定是针对某个方面的具体事项，不按照行政法规制定程序制定的规范性文件。这种文件并不是行政法的渊源。 由于根据《宪法》规定国务院决定并不是行政法的渊源，对于国务院以“决定”的形式设定行政许可，在《行政许可法》立法阶段是有争议的。国务院提请审议的《行政许可法》(草案)规定：“本法规定可以设定行政许可的事项，尚未制定法律的，行政法规、国务院有普遍约束力的决定可以设定行政许可。”在审议中，一些委员、地方和专家指出，设定行政许可是一种立法行为，“国务院有普遍约束力的决定”在制定程序和法律效力上与行政法规有所不同，不宜与行政法规并列。考虑到一些临时性的、紧急的事项，在来不及或者不需要制定法律、行政法规的情况下，还需要国务院以行政许可的方式进行管理。因此，草案二次审议稿对此作了修改，规定“必要时，国务院可以采用发布决定的形式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时将该行政许可事项提请全国人大及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规”。这样修改，规定了两个方面的限制：一是国务院发布决定只有在“必要时”，即在确有需要的情况下，才可以采用这种方式；二是在颁布之后，应当尽快制定法律或者行政法规。在对草案进行三审时，有的常委委员和有关专门委员会仍然认为，应当取消国务院采用决定的形式设定行政许可的规定。也有委员指出，对国务院设定行政许可的决定，需要规定一个期限，比如有效期1年。经研究认为，行政许可涉及公民、法人的权利，一般应由法律、法规作出规定。但是，考虑到我国现阶段的实际情况，在社会公共管理的某些领域，立法的条件和时机尚不成熟，但又需要实施必要的行政管理，在有些情况下，也需要国务院采取临时性的行政许可措施，比如；一是新闻、出版等意识形态领域里的一些事项，比较复杂和敏感，立法的条件不成熟，又需要管住、管好，常常要运用行政许可来管理；二是改革开放过程中，在国企改革、社会保障等方面有一些试点、试验的事项，由于是局部地区实施，或者还有待积累经验，也需要国务院发布决定设定行政许可；三是我国加入世界贸易组织后，一些国家在贸易方面，对我国采取禁止、限制或其他歧视性措施时，为了采取相应的报复性措施，需要实施进口许可和配额管理等临时性行政许可。基于以上考虑，认为规定国务院采用发布决定的方式设定行政许可是必要的①。由此可见，由于国务院决定的非法律渊源性质，导致规定其行政许可设定权过程中的争议不断，有学者甚至认为《行政许可法》第14条第2款是一个“破天荒”的规定②，其原因就在于一个并不属于法律规范的国务院决定被赋予了理应由立法性文件承担的职能。
