在我国行政法教科书中，通说认为“行政法是现代国家据以实施各个方面国家行政管理工作的各种行政法规范或其总称。”①即行政法不是一个单一的法典或者单一的法律形式，而是一个由许多规范构成的法律群。②而国家关于依法行政中法内涵的诠释，也是一个包含多种法形式的法定义，如2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》对“合法行政”作了这样的理解：“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行，没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”③由此可见，行政法中的法与法理学中理解的法不尽相同，甚至在一些基本认识上存在着悖论。基于此，本文将从行政法中的法现实、行政法中法现实的弊害、行政法中法定位的必要性以及行政法中法的理性构成等方面对该问题予以系统探讨。 一、行政法中的法现实 在西方国家，依法律模式的不同将法治类型分为两法系，一是大陆法系，另一是普通法系。两种法律制度存在诸多法律特征上的区分，如法律的表现形式、法官对法的态度、法律调控社会过程的程度等。在行政法中，两大法系虽存在一些理念上的区别，但基本都以国家立法机关所造之法，如法国《行政诉讼法》、德国《公务人员法》、美国《联邦行政程序法》等等。两大法系之所以在行政法表现形式上具有高度一致性，主要在于对行政法的功能发挥具有共通理解，即认为行政法是控制政府权力之法，尤其用以控制行政系统的权力，而控权功能只有通过立法机关的制定法才富有实效。在行政法领域内，由于社会主义国家强调行政系统在社会秩序形成中的作用，故将行政法理解为国家在行政管理活动过程中形成的法律规范的总称。在这样的定义下，行政法并不单纯以控权为目标。就我国而言，行政法上的“法”展现出很多特殊性质。 第一，行政法造法主体的分散性。立法权向来被认为是主权者的权力，“政治生命的原则就在于主权的权威。立法权是国家的心脏，行政权则是国家的大脑，大脑指使各个部分运动起来……主权者的一切意图一经宣布，只要他没有撤销，就永远是他的意图。”④因此，只有享有立法权的主体才属于主权者。立法权是一种具有排他性的权力，立法主体原则上只能有一个。在一个国家的法律体系中，其他部门法都符合这样的状况，如民法典、刑法典一般都由一国最高立法机关制定。⑤然而，行政法则是另一种格局，我国行政法的立法主体既不是唯一的，又不是相对集中的。依《立法法》的规定，行政法的造法主体除了全国人民代表大会及其常务委员会外，还有国务院、国务院的部委及直属机构，省级人民代表大会及其常务委员会、省级人民政府，民族区域自治地方的国家权力机关等。另外，如果我们把行政规范性文件亦视为行政法的法律形式，⑥那么，我国几乎每一个层次的行政机关都是行政法的造法主体。由此可见，即使我们强调法制统一，也很难将分散主体的意志统一于一体，这是我国行政法现实的第一个状况。 第二，行政法构成的相对庞杂性。不可否认，法治国家中的法律都是一个成体系的层级性网状结构，法律构成不是单一的，包含诸多复杂的要素，但宪法秩序要求整个法规范体系必须具备规整性、稳定性、连续性和一致性。那么，作为法律体系分支的行政法，其结构也应当工整而严密。但事实上，我国行政法是一个非常庞杂的结构系统，在行政法体系中，既包括了专门规范行政系统及其行政权行使的规则，又包括了规范行政相对人及其权利义务的规则。应当说，行政法结构的庞杂性并不是一个无关紧要的问题，而是一个牵涉行政法本质的问题，至少涉及行政法的核心功能与作用基点问题。以我国2010年中央层面的行政法规范为例，据笔者粗略统计，行政法规在行政法体系中占到12.4％，而部门规章则占到77.5％，全国人大及其常务委员会制定的法律仅占10.1％。行政规章在绝大多数情况下是对行政相对人设定义务的，其立法宗旨也在于对行政相对人进行管理。⑦这与行政法从其本意来讲旨在规范行政权的法治原理存在较大反差。 第三，行政法效力位阶的多级性。尽管各国关于法律效力的制度设计上有所不同，⑧但其中两个基本的法律效力原理是法治国家普遍承认的：一是在一国的法律制度中，法律效力是以整体形式出现的，而不是以分散形式出现的，这就要求法律效力要统一于一个机制之下，统一性的目的在于使一国的法律秩序具有平等性和可预见性。二是低层次的法律规范不能高于高层次的法律规范的规制能力。“一个特殊规范的效力还可以用另一种方法从基础规范引申出来。……这个规范是基础规范，给一个其统一性属于动的性质的体系提供基础。这个体系的一切规范都是从这个基础规范中引申出来的。基础规范仅仅成了某一权威，而这一权威很可能把创造规范的权力赋予某些其他权威。”⑨上述两个方面是法律效力的基本原则，但我国行政法规范的效力等级都没有完全遵循上述原则。由于行政法体系的庞杂性，决定了在我国行政法治实践中，行政法规范的层次越低其利用率反而越高，而处于高层次的规范运用率反而越低。这些低层次规范与具体的事和具体的人关系最为密切，加之执行这些规范的机关往往就是规范的造法主体，其规范执行中的效力显然要受到更少的约束。另外，我国关于法律规范的冲突并没有建立一个真正成熟的解决机制，⑩这进一步加大了行政法效力的多级性。 第四，行政法规范的非规范性。“一个规范指令或允许人们为某种行为，一套规范由于某种理由或另一种理由形成一个单位，我们称之为一个规范性秩序。法律是一个规范性秩序，而且，由于法律规范规定把强迫行为作为制裁，所以法律是一种强迫性秩序。”(11)这是凯尔森对法律秩序的描述，法律规范是法律的最小单位，某种意义上讲，法律规范的状况决定法律整体的状况。我们称某个法律制度或法律典则为良法或恶法者，一般都以该法典中的规范为判定标准。因为一个法律规范规定了法律关系当事人的作为或者不作为，根据这种作为与不作为法律主体就产生了法律上的权利与义务，而这些权利和义务又构成了法律制裁的基础。一般而论，通过正规法律程序而制定的法律规范其权利义务的状态是明确的。例如，我国《立法法》第18条对全国人民代表大会的立法程序作了规定，依该条制定的法律往往能够贯彻科学原则和民主原则。但是，我国的一些行政立法一般无法达到这样的规范化程度，有学者就将行政规章的不规范概括为下列诸种情形：“涉及多余事项的不当行文；跨越立法界限的不当行文；行文方式欠规范的不当行文；超越立法层级的不当行文；强化管制理念的不当行文；立法内容过于雷同的不当行文。”(12)而规章以下的行政规范性文件，其规范化程度则更加缺乏保障。
