中图分类号：D911 文献标识码：A 文章编号：1006－0448(2012)02－0090－06 宪政作为一种制度安排是近代社会用来限制国家权力\保障公民权利的产物，其运行和发展必然要受到社会发展状况的制约。在日益复杂的现代社会，由于议会立法不堪重负，行政权力自我编程和司法立法不断扩张，挑战了宪法中的权力运行安排。因而，随着社会的向前发展，权力运行模式需要发展并完善。 哈贝马斯的经由商谈的法有效性理论认为，包括宪法在内的法律是主体间商谈的结果，是建制化的意见和意志形成过程与非建制化的意见和意志形成过程结合的产物。由此，各种需要规范的事实力量就会通过完全分散的、主体间的交往共识转化为宪法规范的对象。由于相对于可操作性的权力运行模式，宪法有效性理论属于哲学层面，所以，宪法有效性可以引导或者为完善权力运行模式提供可行的方向。 一 “分权制衡”权力模式及其弊端 (一)“分权制衡”的权力模式 由于权力的扩张性、权威性，它具有无限膨胀和侵犯公民基本权利的可能性，为此，如何“保证政府的权力受到控制，以便政府的权力行使不致摧毁政府权力有意促进的价值”[1](P1)，就成为整个宪法学理论与实践、政治学等学科的核心。 为了保障公民权利不受国家权力的侵犯，宪法理论以自由主义为理论基础，设定了人民主权和基本人权原则。但由于实际运作中国家权力与公民权利是一种支配与被支配的不对称关系，使得二者在运行中存在结构性的分离。为此，宪法以分权制衡作为国家权力的基本运行模式。这一模式最早在美国宪政实践中得以实现。 近现代以来宪法规制国家权力的模式是以分权制衡为主，以权利制约权力、社会制约权力为补充。 权利制约权力主要表现为宪法中公民的参政权、诉权等制度安排。但由于公民相对于国家来说始终处于弱势，特别是在宪政制度尚不健全的阶段，以公民权利来制约国家权力对于单个公民来说必然要付出巨大代价。因此，无论制度上如何安排权利制约权力，个人都难有以国家机关为诉讼对象的动力。社会制约权力主要表现为各种自治的、独立于国家的社会团体对国家权力的制约。但以自治为特征的社会没有强制力为后盾，与公民权利一样，它同样难以对国家权力形成有效制约。 (二)“分权制衡”权力模式的弊端 分权制衡原则从理论上看是以古典自然法理论为依据的，实际运行中这一制度的不足不断突显。首先，古典自然法理论主张，人的理性是法律的根据，但理性是什么、如何认识、它为何对任何人具有规范性等问题并没有得到很好的思考。这导致实践中到底该保障哪些天赋权利，进而对法律的合法性该如何评价的问题。法学、立法者和司法者往往根据自己的需要做出有利于自己目的的解释。正如魏德士对纳粹恶法体系所分析的：在民族社会主义中，法律制度的嬗变绝大多数不是通过颁布法律达到的。反之，正是法学和法院常常完全背离法律，并根据种族政策目标的思想以违背现行法的方式维护纳粹统治者的意志[2](P215)。所以，这里的关键还不是天赋人权是不是存在，也不在于人类通过何种方式认识，而是在实践中如何去认识、由谁去把握的问题。 分权制衡的运行又是以分析法学的法制体系为基础的。在分析法学中，法律规范是按照谱系结构构成的一个封闭的规范体系。由于对正义、道德等内容存而不论，实证法中的国家权力运行主要是合法律性，即形式合法性问题。在现代民主国家，由于宪法是人民意志的体现，在正常安定的国家，国家权力能够在宪法规定的范围内正常运行。但一旦国家处于非正常状态或者在国家迅速发展时期，宪法有效性必然受到挑战。这时，仅仅要求合法律性就会为国家权力带来它所需要的全部优势。“超出任何规范性、单是拥有国家权力，就能够附加给规范主义的合法的政权的政治剩余价值，对合法地拥有合法政权，对获得多数的一种超合法的奖赏。”[3](P212)特别是在国家处于非正常时期，这种政治奖赏根本不可计算、不可预见。更为严重的是，这些在非正常情况下获得的权力一旦获得就以具有永久合法性的形式建立起来了。所以，如何限制通过合法形式获取的不受限制的权力，是分析法学所需要解决的重要问题。 另外，随着现代社会复杂性以及价值多元性的增加，具有保守性的宪法在变化了的社会关系面前显得不足为用，司法立法、司法权对立法权的侵占是权力运行中出现的新问题。同时，福利国家负有更多的对公民生存照顾义务，而行政权力在其中承担着主要责任，这致使“一个自我编制议程的行政部门不得不放弃古典分权格局所蕴含的处理规范性理由时的中立立场”[4](P593)。从依法行政的角度看，行政部门在多大程度上承担了立法者的任务、在执法中自我编程，它就应在多大程度上论证其行为的合法性。但现有的权力运行模式对此没有规范，这导致行政权的迅速扩张并改变了权力结构的均衡。司法立法以及行政权力的迅速扩张，使得宪法规定的以“分权”、“限权”为基石的权力制约模式不能有效解决权力运行中的新矛盾，这些均激起了法学界有关“宪法混乱”现象[5](第7章)的讨论。需要指出的是，这些对“分权制衡”权力运行模式的批评并没有否定这一模式。所以，必须完善权力制约模式，以保障公民的基本权利。 二 “新宪政论”设计的国家权力运行模式及其不足 (一)“新宪政论”设计的国家权力运行模式 伴随着经典宪政理论与实践的发展以及某些特定条件的消失，人们发现公共领域与私人领域之间并非决然二分，而是存在一个交汇以及相关系列问题。并且，随着市场和社会的发展，消极国家已无法适应，议会将广泛的权力几乎是无条件地授予行政部门，司法能动、法官造法也应运而生。新宪政论者观察到，这“实际上打乱了所有的宪法关系，妨害了宪法所规定的限制权力目标的实现，即实质的可靠性和程序的可靠性均遭到了损害”[5](P182)。这就使公民权利在无形中受到挤压和侵犯。因此，分权制衡模式是一滞后的、被动的制度设计，它需要发展、完善。
