文章编号：CN53－1143/D(2012)02－28－09 在西方民主社会，行政国家的兴起使三权中的行政权急剧膨胀，这不仅表现在行政领域的扩张、行政机构和公务人员的增加，还表现在行政机关获得大量裁量权力，这不可避免地影响到传统的权力分立理论。然而，我们对分权的现有认识并未与行政国家的兴起联系起来，尽管行政国家已是一种世界性的现象。行政裁量权的大量存在对分权理论构成怎样的挑战以及分权理论如何回应，学界鲜有系统地研讨。在三权分立之下，立法授权而引起和行政两权互动设计尤为核心。①行政裁量问题的凸现更与立法机关向行政机关有关。因此，本文主要以立法和行政之关系为视角，尝试以西方社会，尤其是以美国行政权力的变迁为主要线索来说明传统分权理论排斥行政裁量权到容纳立法机关授予行政机关大量裁量权的转变；以及面对如此转变，权力分立理论之调整问题。 一、权力分立理论 权力分立理论可以追溯到古希腊。亚里士多德在其《政治学》一书之中就含混地提出了权力分立的思想，亚里士多德将政府职能分为三种——制定法律、执行法律和法律审判。他认为，一切政体都有三个要素作为构成基础，一个优良的立法家在创制时必须考虑到每一要素，怎样才能适合于其所构成的政体。倘使三个要素(部分)都有良好的组织，整个政体也将是一个健全的机构。②三者之一为有关城邦一般公务的议事机能(部分)，议事机构具有最高权力，其中包括对结盟、制定法律、行政人员的选任以及任期终了时对他们的政绩审查等事项的决定；其二为行政议事机能(部分)，“行政机能”的原型是城邦的有关行政职司；其三为审判(司法)职能，“审判机能”的原型是指城邦的陪审法庭。③分权学说作为一种政府组织的学说，首先是由洛克提出，其根据英国君主立宪制的经验，将国家权力分为三种：即立法权、执行权和对外权。立法权是最高的权力，由民选的机关来行使，执行权与对外权在实践中难以分开，通常由同一机关行使，但它们应从属于立法权；为了防止权力的滥用，立法权与行政权应当分开。④在洛克之后，孟德斯鸠在观察英国政制的基础上⑤，进一步发展和完善权力分立的理论。他认为国家都有三种权力：立法权力，行政权力和司法权力。以上三种国家权力不能由一个人或君主执掌，否则自由将不复存在。为了彻底保护公民自由和财产，必须把立法权、行政权和司法权交由不同的机关和不同的人来执掌。⑥孟德斯鸠的分权理论框架具有两方面的目的：一是防止所有权力被某一个机关或个人独享造成的专制统治。他强调立法权和行政权集中在同一人或同一机关手中，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。⑦二是相互分立的权力之间得以彼此制衡。孟德斯鸠认为“政治自由只有在宽和的政府里存在”，并且在政府的权力不被滥用的情况下才能得到保证。但是“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止”，因此，要“防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。⑧ 洛克和孟德斯鸠的思想对美国制宪先贤们产生了深刻影响。⑨尽管美国制宪先贤们对权力分立理论的认识和看法并不完全一致，但也有以下两点最低限度的共识：第一，他们希望执行、立法和司法功能相互分立。第二，他们争取通过政府的其他部门来阻止各个部门的暴政。⑩但是，对于各个部门之间的权力能否截然划分，以麦迪逊(Madison)和威尔逊(Wilson)为代表的不制宪者持有不同的态度。其中，麦迪逊主张立法和行政及司法权之间无法截然地划分，为了达到防止暴政的目的，各权之间要作基本的区分，但更重要的是三权之间要有适当的混合和重叠，以便使各机关能够相互制衡。例如，麦迪逊认为： “经验教导我们，在政治学中还没有什么技巧能够充分肯定地辨别和解释其三大领域——立法、行政和司法，甚至不同部门的特权和权力。”(11) “前一篇论文中曾经指出，那里所研究的政治箴言，并不要求立法、行政和司法应该完全互不相关。……除非这些部门的联合和混合使各部门都有法定的监督，该原理所要求的，对一个自由政府来说是不可或缺的那种分立程度，在实际上永远不能维持。各方都同意，正当地属于某一部门的权力，不应该完全由任何其他部门直接行使。同样明显的是，没有一个部门在实施各自的权力时应该直接间接地对其他部门具有压倒的影响……”(12) “他(孟德斯鸠)的意思并不是说这些部门不应部分参与或支配彼此的行动，他的意见就像他说的那样……只能是在一个部门的全部权力由掌握另一个部门权力的同一些人行使的地方，自由宪法的基本原则就会遭到破坏。”(13) 然而威尔逊对权力分立原则的理解却显得格外严格。他认为立法、行政和司法部门之间的权力重叠应该减至最低，因为任何一定程度的混淆都会造成干涉、反对使其行使变得复杂。(14)美国宪法实施上很大程度上是按照分权且适当混合的进路来确立联邦立法权、执行权和司法权，例如，国会两院通过的立法决议应送呈总统签署，总统任命主要官员及与其他国家签订条约，皆需经参议院同意等。 二、行政裁量之权力属性 权力分立理论将国家权力分为立法、执行和司法三种不同性质的权力，行政裁量权从性质上来说能够从这种分类获得何种定性？这个问题并非不重要，因为它涉及行政机从立法机关获得的大量裁量权在宪法分权框架中的地位。 裁量的范式可以表示为有权机关可在行为X、Y、Z……中作出选择，其裁量权就是在这些行为中作出选择的自由。(15)裁量是一种选择，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家的学者都有此最低限度一致的见解。例如，戴维斯对裁量的描述是：只要公职人员在权力实际界限允许其可能的作为或不作为的方案中作出选择，那么他就拥有裁量。(16)韦德和福赛将裁量表述为选择作为还是不作为，以及怎样作为的权力。(17)德国学者毛雷尔指出行政机关处理同一构成要件时可以选择不同的处理方式。法律没有为同一事实要件设定只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果。(18)法国学者让－伯纳德·奥比也持类似的观点：裁量表明行政机关根据某些特定的事实，可以允许行政机关作什么决定以及应当作出什么决定。
