中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2013)03-0021-11 一、问题的提出 在我国，对于制定裁量基准究竟是否需要履行公众参与程序，学者们多是持肯定立场。譬如，有人认为：“现代国家的裁量基准通过‘公开’、‘公众参与’等程序要素来提升其自身的正当性，使得裁量基准实际上具有一种‘立法’的功能”，[1]“裁量基准的制定过程就是一种集体行动，应该把裁量基准制定的决策过程交给民主的、开放的、中立的、正当的沟通程序来运作，决策过程必须采取正当程序”。[2]“裁量基准的订立既是对法律认识理解的过程，也是行政机关与相对人沟通——协作——服务的过程，其最大的优势是规制对象的广泛而直接的参与……必须引入公众协商机制，强化行政过程中的利益沟通”，[3]“裁量基准在制定过程中应公众参与”。[4]“在现代复杂行政背景之下，我们不能完全把行政裁量基准制度合法性的实现过程托付给行政机关这个权威，而应该使过程更具有开放性、参与性……只有在一种更加开放和参与的环境中，行政裁量基准制度的合法性才能获得可靠保障”。[5]“裁量基准的制定应当充分征求和体现行政相对人、公众的意见，不能由行政主体自行决定”。[6]“要采用征集公众意见(Public comment)程序”，[7]否则，“没有公众参与的行政裁量基准是不能被公众所接受的”。[8](P35) 无独有偶，这些认识在一些在涉及裁量基准的地方立法中也不难发现。譬如，甘肃省人民政府在《关于印发甘肃省规范行政处罚自由裁量权工作实施方案的通知》中便提出要求：“要充分听取下级行政执法机关和一线执法人员的意见，采取各种方式征求有关专家和行政管理相对人的意见，不断完善规范行政处罚自由裁量权工作。”又如《宁夏回族自治区规范行政裁量权办法》第14条中规定：“行政执法部门应当采用召开座谈会、论证会、听证会和媒体征求意见等方式，广泛征求、听取基层行政执法部门、行政执法人员和行政管理相对人对行政裁量基准的意见和建议，确保行政裁量基准科学、合理、具有可操作性。”同时，在一些地方性行政程序规定中，我们也可以读到诸如此类的规定。譬如《湖南省行政程序规定》第45条规定：“本规定所称规范性文件是指除政府规章以外，行政机关和法律、法规授权的组织制定的，涉及公民、法人和其他组织权利义务，在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的行政公文”，第48条规定：“制定规范性文件应当采取多种形式广泛听取意见”。在实践中，《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》便是通过“举行制定行政处罚自由裁量权基准听证会”的方式制作完成的。①类似的立法，还有《山东省行政程序规定》第47条第1款规定：“制定规范性文件，应当采取座谈会、论证会、公开征求意见等方式广泛听取意见”；《安徽省行政机关规范性文件制定程序规范》第11条规定：“起草规范性文件，应当体现立法法规定的原则，深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关单位和个人的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会和公开向社会征求意见等多种形式”；《江西省行政机关规范性文件制定程序规定》第9条规定：“起草规范性文件，起草部门或者机构应当组织人员深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。” 总体来说，主张上述立场的根本理由在于，裁量基准作为行政立法的一种载体，既然对行政相对人已经具有间接法律效力，②自然也应与现有民主政治理论不相违背。从形式上来看，裁量基准的效力来源并不是立法机关，而是行政机关，是行政机关自己颁行的规则，是一种行政自制规范，或者说是一种自制型的行政规范。[9]它在本质上就是行政立法。因此，就输送民主的逻辑理路而言，它从一开始就与传统的一元制民主理论有所冲突，它并不是立法者的技艺。传统民主观念认为，行政机关的代表性或民意基础相较议会而言更为薄弱，并且不具有多元组合的特征，其所体现的反倒是政治的片面性或单一性。同时，在程序上，行政机关的议事程序亦相对较为简便、弹性及灵活，相较议会或司法而言欠缺谨慎与彻底性。因此，传统理论一直是否认行政行为含有正义内容。在宪政体制的正当性链条中，包含裁量基准在内的行政立法通常并不被理解为能够获得正当身份，甚至于他们更加倾向于“行政命令订定的整个过程都是封闭的暗箱操作，其对外公开的只是讨论的成品，而非讨论的过程”。[10](P180)因此，裁量基准要获得一国宪政体制的接纳，就不可避免地含有补充正当性的强烈需求，我们必须找到一种和议会立法类似的民主形式，让公民做更为直接的言词陈述和利益表达。而十分巧合的是，在形式上，“公众参与”就是一种类似于议会立法的民主制度，其能够扶正裁量基准的正当性角色，从而使得制定裁量基准的活动和立法活动并无二致。此正如学者所言，“公众参与模式”是通过建立一种公平代表、有效参与的“制度过程”，搭建各种利益表达、交流、协商、妥协的平台，并在此过程中使行政政策和决定合法化。[11] 但问题是，制定裁量基准究竟是不是像我国学者和立法者所理解的那样，一定要引进公众参与程序呢?这个看起来似乎没有任何争议的问题，其实并不那么简单，否则一些有着比较法背景的学者就不会不留情面地说：“解释条文、确定执法标准、建立操作规程，更依赖专业知识、注重实践经验。专家的意见是中肯的，专家参与论证是必要的，但征求公众意见就有些不着边际了。”[12]从根本上来说，本文目的就是要指出上述立场的不妥之处。我们认为，裁量基准并不需要遵守严格的公众参与程序，甚至于在某种程度上可以不用履行公众参与环节。上述来自理论与实务界的华丽观点并不妥当，它既无法获得行政机关的认可，同时也无法付诸实施，这种说法从一开始就没有深刻地理解裁量基准的控权逻辑，而相反，我们需要添加一种与公众参与对立的追求理性主义的专家技术模式作为补充，确立一种多元、开放的程序观。
