中图分类号：DF34 文献标识码：A 文章编号：1674-4853(2013)01-0066-13 随着我国行政立法的不断推进，我国行政法律制度正逐步与世界接轨，并日臻完善。但我国出入境管理法律制度并没有得到及时修订和完善，因而新近创立的行政法律制度与出入境管理法律制度两者之间的相互紧张冲突关系已经表现得极其尖锐。因此出入境管理实务部门为了更好地对出入境活动进行管理，只能在不断“违法”中及时填平法律与实践之间的鸿沟，相继出台了一些与出入境管理法律法规相冲突的规范性文件，以此指导管理的实践，由此而导致出入境管理法律、法规及其他出入境管理规范性文件相互之间的冲突问题也同样严重。本文拟从各相关法律具体条文规定入手，分析研究我国现行出入境管理法律制度与国际国内相关法律之间的相互冲突问题，以期能为我国出入境管理法的进一步修订与完善提供参考依据。 一、出入境管理法律制度与国际法之间的冲突问题 本文所指称的国际法主要是指我国签署或批准的与出入境管理有关的关联性、国际性条约，也包含一些国际公认而我国尚未加入的国际性条约的有关内容。迄今为止，我国已加入包括《经济、社会及文化权利国际公约》在内的25项国际人权公约，并签署了《公民权利和政治权利国际公约》。[1]在此笔者主要从《公民权利和政治权利公约》(我国政府于1998年10月5日签署)以及WTO规则等国际法中的有关规定来分析我国出入境管理法律法规与之存在的矛盾和冲突。 (一)出入境管理法律制度与《有关人权国际条约》之间的冲突 1.有关出入境权规定与国际条约之间的法律冲突问题 在出入境权的规定方面，《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公民权利公约》)作了比较周密的规定，尤其是《公民权利公约》的有关规定更具有操作性。根据上述公约的规定，涉及出入境自由方面的权利包含出境权、回国权、受庇护权、不受非法驱逐权、获得合法救济权以及限制权利等有关规定。出入境管理法律制度与上述国际条约之规定相冲突的主要表现在以下几个方面。 (1)出国(境)权和回国权。从《世界人权公约》及《公民权利公约》的规定看①，出入境自由权在权利来源上具有与生俱来的特性；在主观意志上，完全受制于公民个人意愿支配，不受其他任何不合理限制；在内容上，具有出国权和回国权两个方面，二者相互补充构成了出入境自由权的整体。 我国法律对公民出境、入境权益作了一些规定，但是这些规定与上述国际法规定相比，还存在相当的差距。从《公民出入境法》和《护照法》规定来看②，其缺陷在于：其一，并没有明确肯定出入境权是人与生俱来的权利。《公民出入境法》并没有“出入境权”或“出入境自由权”的提法，而是表述为“公民出入中国国境的正当权利和利益”。所谓“正当”应该指的是在国家允许的范围内，也就意味着这种权利并不是一种与生俱来的“人权”，而是一项必须得到国家法律认可并赋予的权利，因而就不是一种与生俱来的权利。《护照法》的表述相对于《公民出入境法》的表述而言有了一定的进步，称之为“公民出入中华人民共和国国境的权益”，去掉了“正当”两个字。《护照法》中对公民出入境权益的表述有了改变，其内涵已经比较接近于国际法中规定的出入境自由权的含义。《护照法》肯定了公民出入国境是一种权益，并没有作“正当”与“不正当”之区分。可见，这一权益应该是公民应该享有的，因此与与生俱来的人权有了接近的涵义。其二，并没有将其肯定为一种公民可以通过自身意愿自由实现的权利。与“正当”相对应的是在我国存在“不正当”的出入境权利，既然有不正当的权益就应该受到规制，而不能是一种能够通过自己的意愿实现的人权了。《护照法》的规定虽然有了进步，但从其规定中还是理解不出通过“自己意愿”实现出入境的含义，因而离国际法的规定还是有距离的。其三，对公民回国权的规定不完整。《公民出入境法》在回国权上仅仅只规定了华侨的回国权问题。对于本国公民的停留权、出国后再回国权等并没有规定，致使这些权利难以得到落实，尤其表现在一些在海外的“持不同政见者”出国后再返回本国权。有学者认为“如果他们继续参加反对中国政府的组织，从事危害国家安全、荣誉和利益的活动，就不允许他们回到中国”。[2]357“中国公民回国权被限制实际上致使被禁止者成了无国籍人。”[2]360虽然笔者不太赞同上述论断，但从实际的效果上，事实上已经形成了上述描述的状态。因此，为避免外国舆论的口实，应该从法律上完善有关回国权的规定，至少不应该在制度上形成漏洞。 (2)不受非法驱逐权。根据《公民权利公约》第13条的规定③，不受非法驱逐权应该包含以下要素。一是驱逐必须有合法决定；二是除因国家安全原因驱逐外，必须提供合法的救济渠道；三是被驱逐人享有委托代理人的权利。在我国，驱逐出境有三种不同性质的情形，一种是刑事性质，二是行政性质，三是外交性质。刑事性质的驱逐出境遵循的是《刑事诉讼法》的规定，外交性质的驱逐一般都为涉及国家安全原因，因而这两种的驱逐并没有背离公约的基本精神。但我国的行政性质的驱逐则与公约的规定有差距。按照《外国人入出境法》的规定，驱逐出境由公安部作出决定，该决定就是最终裁决，没有赋予其进行申请复议的权利，也没有赋予其委托代理人的权利。因而，在行政性质的驱逐出境驱逐条件、程序要求以及执行上都必须进行改进，使之能更好地符合国际公约的要求。 (3)出入境救济权。根据《公民权利公约》第2条之3规定④，出入境权必须具有以下条件。一是救济必须有效；二是救济必须由合格的人(包括行政、司法或立法当局或由法律规定其他任何合格当局)担任；三是此种救济必须能够付诸实施。在出入境救济方面，我国法律提供了行政复议、行政诉讼以及民事诉讼和刑事诉讼的渠道，但是由于对公民出入境权利的认识与国际人权公约存在比较大的差距，因而在保护标准和对象上还是难以满足国际公约中有关合格的行政救济或司法救济的要求。比如，在行政复议和行政诉讼方面，我国《公民出入境法》中规定的都是选择性规定，即要么选择行政复议，要么选择行政诉讼。这有可能导致救济上的不完整性。此外，如公安部作出的驱逐出境和限期出境处罚，如果选择行政复议，将由国务院复议，其级别太高，也有可能导致救济成本过高。 (4)权利限制规定。根据《公民权利公约》第12条的规定，在公民的出境权方面，国家是可以根据法律规定进行限制，当然这种法律限制必须是基于保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德，或他人的权利和自由所必需，并与该公约的其他权利不抵触。但是在回到本国的权利上，主张的则是没有任何的限制。 相对于国际公约的权利限制性规定，我国《公民出入境法》的有关规定⑤对出入境权利的限制既有超越国际公约规定的情形，同时也有部分公约中有规定但我国法律没有规定的情形。超越部分的情形，如《护照法》第13条关于没有国籍的或无法证明身份不签发护照的规定。⑥该规定在国际公约中并没有作为限制性的条件。笔者认为作为无国籍者或身份不明的人，其出入境权同样应该受到保护。该规定在一定程度上否定了这些人员的出入境权，超越了公约规定的限制条件范畴。另一方面，对于涉及公共卫生或道德，或妨碍他人权利和自由的限制条件方面，在我国法律中又没有进行规定，明显地缺少了公约当中的有关限制规定。对于这些缺少的限制性条件，应该在我国法律中予以明确规定。因为公共卫生或道德、他人权利和自由同样极为重要，如果公民的出境影响了上述问题，对其进行限制是完全可以的。
