中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2013)03-0073-11 传统行政法治以行政行为作为核心概念，行政活动的法律形式、行政行为的生效与无效、行政行为的效力内容、行政行为的合法/违法、司法审查的范围、强度等，构成了传统行政法释义学最为核心的内容。奥托·迈耶所创设的行政行为概念以及由此演绎的行政行为释义学，基本上是以司法行为为蓝本，强调行政的“类司法性”。①美国联邦行政程序法的程序设计，本质上也是将行政权的行使作为一种司法职能对待。②而司法作为一种纠纷解决机制，其核心价值在于公正，以司法为蓝本的行政程序制度，基本上模仿司法程序，以“自然正义”和“正当程序”为理念，强调两造对抗、平等武装和居中裁判。然而，现代行政的发展已经早已超越了传统的司法性职能范畴，现代行政的核心功能在于综合运用多种政策工具，例如设定优先次序、分配资源、研究、规划、确定目标、指导和策略性的执行，实现政策目标的综合项目与长期规划，确保公共利益的最大化实现。在此背景下，现代行政程序不再是以防御权为特征的对抗性程序，而是以开放和参与为基础的合作式程序建构。公共听证因其程序开放、信息公开、利益互动、责任共担而成为现代行政程序的核心。 一、现代行政国家与行政程序价值转变 (一)国家职能转变与行政任务拓展 二十世纪之后全球范围内经济、政治与文化的发展已经引发了行政法任务的重大变化。今天的行政早已不再是“消极国家”时代的国防、外交、警察、税收等“最弱意义的”国家职能的实现活动。政府对经济的管制、对民众福利的保障、对诸如环境、劳工等领域的社会性管制等活动，事实上将行政活动推到了所有社会问题的最前沿。“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。”③在这里，行政不再是简单地执行法律，而要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。行政已经不再是对立法指令的简单的“执行”过程，而是一个基于目标而展开的“管理”过程。因此，公共决策、行政立法等等新的行政形式，成为政府实现其职能的主要方式。行政的过程，实际上始终需要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。④以行政决定和司法审查为中心构建的传统行政法治并不足以解释和规范现代行政的诸多活动。特别是行政任务的多元性与复杂性使得单一的行政行为活动方式显然不能满足现代行政法为实现其任务的需求，行政活动的方式必须予以拓展。 (二)行政权作用方式：从法令执行到目标导向 早期行政是对立法指令的执行，而当代行政是目标导向的积极活动。目标导向的行政，意味着行政机关在目标界定、手段选择等方面，都拥有自主进行权衡和选择的权力。目标导向的行政，也意味着法律对行政的控制，通常只能是宽泛的目标指引而非具体的指令控制。立法提出行政活动的宽泛目标，行政对目标进行判断、权衡以及对实现目标的手段进行选择裁量。为完成社会法治国理念下的复杂行政任务，行政机关需要综合运用各种行政手段。为达至行政目的，除非法律明确地规定行政机关应采取特定形式的行为，否则行政机关为了适当地履行公行政之任务，达成公共行政目的，得以选取适当的“行政”行为，甚至可以在法所容许的范围内选择不同法律属性的行为(如私法行为)，学理上特别以行政的行为“形式选择自由”称之。⑤在合理正当之行政目的的追求下，行政可以就其行为形式作最适当、最合目的性之考虑。承认行政具有所谓选择权或选择自由的主要理由，一般乃是基于宪法与行政法中并未将行政可运用的行为形式或者组织形式采取“限量管制”。⑥ 因此，为实现公共行政目标，行政机关既可以使用最传统之行政决定，亦可通过行政立法、行政契约等产生直接法效果之行为形式，甚至可以使用行政计划、行政指导、行政决策等具有复合法律效果的行为。至于行政机关在具体行政实践中应使用何种行为形式，以最有效地达成目的，须视行政机关所面临的具体情势而确定。若制定法明确要求或禁止对特定行为使用特定形式，行政机关只能以特定行为形式行使职权。除此之外，行政机关在许多领域，对行为形式之选择，有裁量权或称形式选择自由，当然，此种裁量权，并非可恣意行使。⑦ (三)行政决策作为行政权作用的主要方式 行政决策并非一个性质明确的法律概念。对于何为行政决策，学理上和实务界并未形成统一认识。行政学上的行政决策，通常着眼于其行政决策公益目的的实现，强调其目的导向。⑧而行政法学上的行政决策，则强调从法律效果的角度认识行政决策的作出给相对人合法权益造成的影响。但是由于行政决策表现形式的多样化，其法律效果难以通过理论上的分析实现整齐划一。正是由于一直以来行政行为分类理论未将行政行为纳入理论系统的特定类别，所以行政决策在人们的思维和知识系统中没有清晰的定位，致使其长期被行政法学所冷落。⑨但这不应成为行政法学者忽视行政决策的充分理由。 在现代社会，行政决策已经成为行政权作用的重要方式，成为行政主体调整社会利益、分配社会资源的重要制度媒介。⑩对于行政决策的性质，笔者认为大体可以从如下几个方面认识：(1)行政决策是针对不特定当事人作出，不具有直接的法律拘束力，不能直接创设、变更或消灭相对人的权利义务。这一点区别于行政行为。(2)行政决策不具有“法规范”的效力，不能直接作为评价规范和制裁规范；这一点将其区别于行政立法。(3)行政决策具有问题导向、过程渐进、利益调控等特征，其制度功能指向公益的最大化实现，而非个体权益的维护。(4)行政决策的形态多样，其既可能表现为各种规划计划，亦可能表现为一种利益分配方案；基于此，对于其效力的认定，需要结合其表现形态而具体判断。(5)行政决策的权力来源多样，其既直接源于立法授权，又可能源于自有职权。
