引言 国内政治宪法学的兴起并非学术“反动”或政治“保守”之结果,而恰恰是在中国政治社会经历三十年经济改革之后逐渐转入社会、政治领域深度改革的关键时期出现的,是一种侧重从“政治”(political)视角思考中国宪法实施、国家建构与公民成熟等一系列根本性宪法问题的理性主义框架。①在价值基础上,政治宪法学明确转向共和主义,与毛泽东时代以“阶级论”为基础的那样一种政治宪法学具有根本的差异。②在学术形态上,政治宪法学就目前的发展态势而言,呈现出三种基本模式:(1)陈端洪的“根本法”模式,侧重对中国宪法中的“根本法结构”予以揭示、维护和理性转化;(2)高全喜的“宪制发生学”模式,侧重对西方早期现代的“宪制发生学”进行思想史重构,并将这一重构成果运用于提炼“中国宪制发生学”的原理与路径;(3)翟小波的“公议民主”模式,侧重在既定宪法体制之下强化民主程序建构和公民审议,以“程序”化解实体难题,以“民主”推动中国宪法运转起来。其中陈端洪与翟小波具有明显的共和主义倾向,高全喜则更倾向自由主义,但这种自由主义不是19世纪以来的自由放任主义,而是早期现代的政治自由主义。资源差异导致他们之间存在着若干非常重要的差异。 不过,他们之间的共同点也是非常明确的:(1)在问题意识和处境判断上,共同面对中国的转型政治或改革政治这一时代性设定,这种政治类型界于“非常政治”和“日常政治”之间,对“非常政治”的关注和梳理是为了更好地理解这一中介性质的政治类型;(2)在宪政转型的路径思考上,突出“政治”而非“司法”的视角,对“宪法司法化”有着程度不同的保留意见,基本认为这种司法宪政主义不可能直接成为中国宪政转型的主导路径和动力模式;(3)在转型宪政过程中的司法角色认知上,基本认为司法应基于宪法体制和自身能力的约束,在“普通法治”层面强化专业能力建设和共同体培育③,通过司法实践的长期经验积累获得政治与社会认可,从而获得司法职业本身所必需的理性权威,而不适宜在目前阶段承担“宪法司法化”这样的沉重任务,过早卷入中国宪政转型的“政治宪法”阶段。总之,“转型阶段”、“政治路径”和“普通法治”构成了国内政治宪法学者关于中国宪政转型命题的基本共识。在此共识基础上,内部之价值分歧与路径分野或可理解。 作为一种新兴的方向性探索,这显然是一个需要更多研究力量关注、参与、辩论和完善的学术空间,是中国宪法学术正面回应中国宪法之“政治宪法结构”④的理论过程。笔者这几年跟随国内政治宪法学的理论发展与学术对话的轨迹,对相关情况比较熟悉,而且也在不断的激发之下努力思考政治宪法学的相关问题。 本文主体拟分为两大部分:第一部分对围绕政治宪法学的学术讨论的特点加以简要归纳;第二部分在国内政治宪法学既有共识和成果的基础上,对政治宪法学的基本理论问题予以初步回答,对作为中国宪政转型进路的政治宪政主义的制度原则予以阐释,构成一种“初步理论”。 学术批评视野中的政治宪法学:对话与匡正 关于政治宪法学的学术批评的正式议题化和系统展开是从2008年下半年开始的,其基本标志就是《论宪法作为国家的根本法与高级法》⑤的发表。这些主题与层次各异的学术对话与学术批评⑥具有如下基本特点: (1)学术基础上的不对称性,与有着雄厚的比较宪法基础和研究力量支撑的主流进路(规范宪法学/宪法解释学)相比,国内政治宪法学的研究才刚刚起步,内部之思想资源和理论方向还存在较大差异,为这一学术进路所必需的基本范畴、基础概念、制度解释、实证分析、价值证成、方法统筹等一系列基本环节也尚未具有规模,故相关的学术对话与学术批评呈现出“一边倒”的态势,这里面既有批评者自身知识视野的窄狭和固化的原因,也有政治宪法学自身尚不成熟的原因; (2)基本概念上的不兼容性,比如政治宪法学者所接受的宪法概念是戴雪式的“主权规则”模式,将宪法认定为政治法,而主流进路接受的宪法概念则是“基本权利”模式,将宪法认定为权利法(案),由此导致政治宪法学所使用的“制宪权”、“根本法”、“代表”、“人民”甚至“公民”或者被主流进路认为已经“过时”,或者是主流进路仍然使用某些相同概念,但大大弱化了这些概念本身的厚重的政治内涵; (3)价值取向上的张力性,政治宪法学明确以共和主义作为规范价值基础,强调国家建构与公民成熟,强调共和国的政治内涵与公共性,因而对通过政治过程实施宪法具有强烈的规范性期待,而主流进路是以自由主义为价值预设的,其自由的概念以消极自由为根据,不强调参与的共和主义义务秉持某种戒备,对通过司法过程保护个体的消极自由权具有强烈的规范性期待; (4)文本解释上的差异性,政治宪法学者侧重对宪法文本的整体性和结构性解释,从中析出宪法的“中国性”,以“根本法结构”或“政治宪法结构”命名之,对中国宪法序言和总纲抱持着理论上的重视,对中国宪法文本中的“原则”所储存的政治价值予以理论上的证成和制度上的关怀,同时对狭义宪法解释学“(权利)规则中心主义”可能导致的对中国宪法的“断章取义”或“腰斩”效果保持戒备,而主流进路则从严格的法律规范要件和可司法化的尺度来衡量中国宪法文本,在“基本权利为体、司法审查为用”的司法宪政主义公式之下断然否认或漠视中国宪法序言和总纲中所包含的中国人民的正当政治决断及其制度内涵,断然拒绝对中国宪法中丰富而实在的政治宪法因素予以问题化、学术化和理论化;