中图分类号：DFO 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2013)02-0090-11 尽管我国自75宪法就确立了全面的生产资料公有制，但直到1982年修宪的时候，才在宪法第10条中正式确立了土地公有制的地权结构，规定我国的城市土地由国家所有，农村土地由集体所有。随着我国土地问题的日趋激烈与复杂，这一条文开始被许多学者所诟病，认为未经征收就将原本属于私人所有的土地规定为公有缺乏正当性，亦造成了我国当前地权方面的诸多问题，诸如土地产权难以得到有效保护、土地使用权流转过程中利益分配不均等等。但是这些情形的存在是否是由于宪法第10条所致，则需要我们从学理上进行论证，关键的问题是：土地公有是否剥夺了个人对于土地的权利?国家垄断土地一级市场是否侵犯了个人的土地产权?以及究竟何种地权结构才是符合社会正义的要求?本文所谓的“正当性”并不局限于形式意义上的合程序性，更进而对条文的实质正当性进行分析，①试图揭示出隐于该条文背后的价值定位与冲突。 一、对82宪法第10条的形式正当性分析 建国初期，我国实行的是土地私有与土地公有并存的土地所有制，具有临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》第3条规定：“没收官僚资本归人民的国家所有，有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制。”因此，可以说在农村实行的是农民私人所有的土地所有权制度。虽然《共同纲领》未明确规定城市土地的所有权性质，但同样在第3条规定：“保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产。”根据文义解释的要求，在没有例外规定的情形下，我们可以认为其中的“私有财产”的外延包含了“土地所有权”。 1954年宪法基本承继了《共同纲领》中有关土地的权属规定，其中第8条规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料。”进一步明确了农民对于土地的私人所有权。对于城市土地的所有权依然没有明确规定，但第10条规定：“国家依照法律保护资本家的生产资料所有权和其他资本所有权”，第11条规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料所有权。”同样，在没有例外的文本规定下，“土地”理应作为“生产资料”和“生活资料”的组成部分而被宪法承认为私人所有。 1975年宪法并没有关于土地所有权归属的条文，其中第5条规定：“中华人民共和国的生产资料所有制现阶段主要有两种：社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制。”1978年宪法的第5条与此相同。有的学者认为，这一条文仅是对经过了合作化运动后的城市经济组织与农村集体组织的土地所有权的事实状态的确认，因为在经过合作化运动后，城市里的私营经济已然并入国营经济，而农村中的个人也都参加了不同层级的合作社。但这里需要明确的是，条文中仅仅是将“生产资料”规定为国有和集体所有，亦即仅仅是作为生产所用的土地所有权不再属于个人所有，但这并未剥夺作为生活所用的个人土地所有权(包括农村宅基地以及城市的房屋用地)。75宪法第9条规定了：“国家保护公民的劳动收入、储蓄、房屋和各种生活资料所有权。”这一规定和54宪法第11条基本相同，只是将“合法收入”变为“劳动收入”，而78宪法的第9条则又将“劳动收入”变为了“合法收入”。因此从75宪法及78宪法第9条分析，至少在78宪法中，作为生活资料的土地所有权是属于个人所有的。由此可见，至少在82宪法之前，我国的土地所有权在规范层面上存在个人所有这种土地所有权形式。② 根据林来梵教授对于现代财产权的宪法规范分析，他认为“其规范的内容主要蕴含了三重的结构，即：不可侵犯条款(或保障条款)、制约条款(或限制条款)和征用补偿条款(或损失补偿条款)。”[1](P191)按照这样的规范结构，我国自54宪法即存在制约条款，54宪法第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”75宪法在删除了“国家为了公共利益的需要”的表述后，在第6条中保留了这个条款。78宪法与此相同，只是将“城乡土地”改为“土地”。 周其仁教授认为，制约条款的存在可以从相反的角度证明我国个人土地所有权的存在，“这个条款清楚地说明，至少到‘文化大革命’行将结束的时候，我国城市土地还没有全盘属于国家所有。否则，何须‘国家对城乡土地可以征购、征用和宣布收归国有’?结束‘文化大革命’后的1978年宪法，也并没有宣布全部城市土地国有化。此后我国进入改革开放新的历史时期，到1982年之前并没有关于国家如何‘对全部城市土地完成实行征购、征用或者收归国有’的历史记载。难道‘城市属于国有’这样一件大事，从来没有经过政府的具体作为，直接就由1982年宪法宣布而成?”[2] 这一质疑无疑使82宪法第10条的正当性变得岌岌可危，通过前述考察(包括规范层面及现实层面)，当此条文制定之时，我国城市土地仍部分属于个人所有，如果条文无视这些个人权利的存在，又未经过宪法规范所规定的征购和征用等程序，那么是否构成公权力对私权利的肆意入侵?我认为，容易被忽视的是，82宪法的修订并非是一个普通的立法行为，而关涉到修宪权的行使。韩大元教授指出：“修宪权与立法权尽管都是依据宪法规定的国家权力的行使，但修宪权对象作为国家根本制度的内容，不同于制定普通法律的立法权。”[3]尽管学者对于制宪权与修宪权有无区别仍存在争论，但就国家权力以及公民权利需由宪法产生这一点基本无异议。因此，从这个意义上来讲，个人土地所有权等公民权利是可由宪法赋予、更改和消灭，并不需要通过征购和征用等行政权的行使，因为修宪权远远高于国家的其他一切权力，国家的其它权力均由宪法赋予，亦无权干涉宪法规范的效力。而我国82宪法的修改是由第五届人大三次会议决定，成立了宪法修改委员会，草案经由全民讨论4个月，最后在第五届全国人民代表大会第五次会议上以3037票赞成，3票弃权，0票反对的结果通过。其修改程序及修改主体符合我国宪法的规定，也充分体现了民主。因而该条款的形式正当性并无可质疑之处。
