中图分类号：DFO 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2013)02-0071-12 一、宪法变迁：文本与现实的不一致 凡面临社会转型，宪法的命运通常多舛。社会转型期，政治、经济和社会的变化通常更为剧烈，因此便为法秩序及宪法提出了更高要求，即法秩序如何回应社会的剧烈变动，而又不失其安定性。① 19、20世纪之交，德国著名的国家法学大师耶利内克(Jellinek)就曾提出过宪法变迁问题。耶利内克所处的俾斯麦帝国虽有宪法，但政治现实与宪法规定相左的事件却比比皆是，帝国宪法的规定充满各种缝隙和漏洞，为政治上的裁量提供了空间，也为政治上的冲突埋下了伏笔。鉴于此种状况，以耶利内克为首的学者认为现行实证宪法的规定以及以此为基础发展出的概念体系，并不能反映当时的政治现实，事实上，帝国宪法无时不在经历着“宪法变迁”，宪法的明文规定在政治中无法得到贯彻，甚至被赤裸裸地违反。在此背景下，耶利内克发表了著名的《宪法修改与宪法变迁》。[1]在耶利内克看来，宪法变迁可以通过议会、行政机关和法院在实践中对宪法规范所进行的不正确的解释而发生，此种违宪的行为在实践中不断践行，久而久之便形成了宪法变迁。因此，政治的必要性便构成了宪法变迁最为重要的推动力。②导致宪法变迁的因素包括现实中的习惯或者惯例和柔性的宪法(nachgiebiges Verfassungsrecht)(与刚性的强制法相对应)、[1](P28)国家权限的消极不行使以及宪法缝隙的填补。[1](P34-43)在这些之外，还存在一种根本性的变迁，即在“不动摇国家存在的前提下，完全摧毁既存的国家秩序，并最终导致国家的彻底重建”。[1](P44)在耶利内克看来，宪法变迁的原因在于，“法语句并无能力在事实上操控国家的权力分配。现实的政治力量以其自有的法则运行，该法则是独立于所有的法律形式之外的”。[1](P72)当时德国政治中所存在的宪法条文与宪法现实状态无法吻合的状况也促使当时的国家法学者不断反思国家法学的理论，并由于个人对解决此种政治困局的见解不同而导致了理论上的分野。 对宪法变迁的不同态度，事实上关涉到根本的宪法问题，如“什么是宪法”的问题，其争论点在于：在成文宪法之外，宪法究竟应否包括不成文宪法、“纯粹实质的宪法原则”[1](P536)或者隐藏于成文宪法背后的“活的宪法”。这表明，在纯粹的规范性之外，人们对宪法实效性和正当性的渴望。对“宪法”一词的理解不同，亦决定了国家法学者在一些根本问题上的分歧，其可以追溯至近代“宪法”的两种功能：安定性与正当性，由此出发而导引出了宪法的两种状态：自治性(封闭性)与开放性。围绕这二者，或者说围绕宪法的规范性与事实性(实效性)这个二元矛盾，德国国家法学方法论的争论在魏玛时期达至巅峰。对宪法所应承担功能的认识不同，则决定了学者在宪法学领域中的立场和态度不同。前者强调宪法学的逻辑性、封闭性与科学性，后者则强调宪法的开放性、流动性与历史性，并对不成文宪法和宪法变迁表现出一种宽容态度。③这里便涉及宪法学与其它学科之间的切割与沟通的问题，也是卢曼所提到的社会子系统与周围环境(其它社会子系统)之间的关系，④即作为具有独立品质的宪法学，在多大程度上会受到其它学科的影响，仅依其自身规范体系和更新程序，是否可以对社会中不断出现的疑难案件做出价值判断并且可以不断适应不断变化的社会情势和社会观念的变迁?宪法适应社会情势所进行的变迁是否能够在宪法文本的框架内进行?还是必须要突破宪法文本的束缚? 二、宪法解释的必要性 (一)困境：回应宪法变迁的“方法与方向之争”⑤ 宪法如何回应社会，政治变迁或者宪法变迁以何种方式进行，涉及宪法学中根本的方法论问题。正是现实中的问题意识不断推动了宪法学的演进与变迁。在立宪主义之初，由于宪法的不成熟，因此以宪法为基础的法律体系总是受到自然法思维的辐射影响；再加上立宪主义初期欧洲社会仍然拥有很强的君主制传统，而“法治国”原则以及立宪主义作为调和君主制与民主制、贵族与新兴资产阶级的努力而出现，就势必处于这二者之间斗争的夹缝中。因此，宪法就很容易受到政治上意识形态的影响，使政治干预法律的运行，鉴于社会中价值观念的日益多元化，为了避免现实中激烈的价值冲突影响法律，从而危及来之不易的国家统一秩序的生存，因此法学中出现来排斥哲学、政治学、历史学、社会学影响的法学实证主义，从而使法律成为一个内在的逻辑体系，通过概念和原则即可建构起融通的法秩序，民法中的概念法学就被引入到国家法学当中。宪法的此种功能发展至极致，便是德国俾斯麦帝国时期出现的国家法实证主义，仅主张法体系本身的规范性，正如拉班德所言，“所有历史、政治、哲学上的沉思……对于具体的法之素材(Rechtsstoff)的教义学(Dogmatik)来说并无意义”。[3](PIX) 当时这种主流的国家法实证主义(以概念法学为根基)却存在非常明显的问题。其最为明显的问题在于通过概念所建构的原则—规则体系与现实存在脱节，并不能通过简单的逻辑涵摄(Subsumtion)就能一劳永逸地解决现实中出现的所有问题。韦伯在阐释“理想类型”时就对此有过精当描述。他认为，“理想类型”在现实中绝对不可能真正实现，它只不过是对现实的一种预期、参照和比较。⑦正是这一点，构成了韦伯与传统概念法学的区别。在韦伯看来，概念建构的问题是将概念与现实相混淆，[4](P203)认为纯粹理想型的概念在现实中亦可以实现，并致力于追求它的实现，其导致的后果便是，试图将历史现实的发展强行扭转到纯粹理想的“概念建构”或者某种“规律”上来，历史就完全变成认为安排的产物，成为了理论的仆人。[4](P204)在韦伯看来，所有的概念建构和规律都具有理想类型的特点，这些理想类型在被用来与现实作比较和参照时具有卓越的启迪意义，但它们一旦被设想成为某种经验有效的或者完全在现实中“发挥作用的力量”，则不必避免会带来一种主观任意泛滥的危险。[4](P205)传统概念法学的这种弊端也直接造成了法与政治的脱节，法学变成了封闭的学科，法教义学追求的逻辑性、封闭性和不变性并没有将自己与“法的实证性”真正联系到一起。⑧
