隐性立法者：中国立法工作者的作用及其正当性难题

      [在线优先出版日期]2012-12-17

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      一、问题的提出

      “谁制定了我们的法律?”[1]409面对现代法学理论与立法学研究中的这一著名诘问，规范主义者的回答简单而清晰：“立法者制定法律”①。这个答案简洁明了，充分昭示了立法者的正统地位和中心作用。然而，以立法者为中心的经典理论未能充分关注中国立法工作者(legislative staff)，特别是法制工作委员会(the Legislative Affairs Commission)中的立法工作者作为“隐性立法者”(invisible legislators)在立法程序中发挥的实际作用，因而不能全面深入解释中国人大立法运行过程的真实性，具体表现为以下几个方面：

      第一，它不能充分解释提请立法机关审议的法案是如何确定的。提出法案是立法程序的逻辑起点，但提案之前也需要确定立法的必要性和时机选择，在中国，这主要在立法规划和立法计划中解决。然而，制订立法规划与立法计划这一权力并未纳入中国立法者的法定职权范围，倒是人大中的立法工作者依赖其制度化的组织发挥了举足轻重的影响。

      第二，它不能充分解释法案由谁起草以及起草本身的重要意义。法律草案的整体框架和基本内容将会对后续的审议甚至表决产生重大影响，中外立法学界对此多有共识，但于中国立法更为重要，经常是一个充满导向性和决定性的问题。

      第三，它不能充分解释在法案审议过程中出现的立法争议与反对意见如何在最终的表决案中得到妥善处理，从而既实现了价值上的妥协安置，同时又符合立法语言的严密性。

      第四，它不能充分解释一部法律在正式公布之后，当其在实际适用中发生理解疑义，中国的人大如何进行立法解释和适用解释。由于立法机关作出的立法解释数量极少，远远无法满足实务部门的需要，导致人大授权立法工作者组成的法制工作委员会承担法律询问答复的工作，以指导法律的适用。这种答复获得巨大的实际影响力，以至于与纯粹的立法之间存在一定的竞争关系。

      总之，单纯以具有代表身份的立法者为中心的理论视角，忽视和低估了作为专业和技术承载主体的立法工作者在中国立法中的地位和作用。这种“视觉盲点”或有意识的“立场取向”带来的后果是，有关立法工作者的历史形成、角色特点、作用场域、影响方式、法治意义及现实挑战等问题一直未曾得到严肃对待与系统研究②。基于此，本文尝试以人大法制工作委员会的立法工作者为研究对象，谓之“隐性立法者”，喻指在传统的规范主义进路中不被认为是立法者，却深刻影响甚至左右着立法形式、内容和进程的立法工作者。

      二、“隐性立法者”：立法工作者的角色辨析

      众所周知，我国的立法概念与西方不同，最严格的立法概念是指全国人大及其常委会制定法律的活动，此外也承认国务院制定的行政法规、最高人民法院与最高人民检察院制定的司法解释，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规、民族自治地方的人大制定的自治条例与单行条例，省、自治区和较大的市的人民政府制定的地方政府规章和国务院部委制定的部门规章具有广义法律的地位。相应地，立法工作者可分为三个层次，如图1所示：

      

      图1 立法工作者谱系

      一是广义的立法工作者。这一层次的立法工作者在机构维度上既包括人大的工作人员，也包括享有立法权的行政机关的立法工作人员(如政府法制局、部委法制局、从事立法工作的人员)，还包括最高人民法院和最高人民检察院中起草司法解释的工作人员③。

      二是中义的立法工作者。因立法权在初始意义上属于立法机关，中义的立法工作者系指人大中从事立法辅助工作的工作人员，主要包括全国人大及享有立法权的地方人大各专门委员会有关工作人员、法律委员会和法制工作委员会的工作人员以及聘任的立法助理。

      三是狭义的立法工作者。根据《立法法》，在人大内部，法制工作委员会的立法工作者具有独特的角色定位，活跃在立法的最前台，主要包括全国人大，省、自治区、直辖市人大，较大的市的人大常委会法制工作委员会，以及自治州、自治县等民族自治地方的法制工作委员会的工作人员。法制工作委员会的立法工作者是本文加以特定化并予以着重论述的“隐性立法者”。

      应当承认，无论何种立法工作者，都在现有的法制框架下从事辅助立法工作，各自分工不同，无地位高下之别。因而，所有立法工作者都可佩戴“隐性立法者”的桂冠。在这个意义上，在中国，“隐性立法者”和立法工作者的概念都是复合的、多元的。但本文将“隐性立法者”概念限于法制工作委员会的立法工作者，既是方法论上“类型化”的需要，但根本上还是因为法制工作委员会的立法工作者在各种立法工作者中具有最典型的地位和作用。

      首先，正统性。相比于政府与法院的立法工作者，法制工作委员会的立法工作者处于“人大”这一“正统”立法机关之内，将他们视为“隐性立法者”，符合我国的立法传统，也与世界议会理论最为契合。学界广泛论及的“立法助理”即普遍存在于外国议会背景之下，如要展开比较法上的研究，亦只有中国“人大”平台上的立法工作者最足与之匹配。