宪法修改的限制理论与模式选择

      中图分类号：D921 文献标志码：A 文章编号：1006-0766(2012)06-0031-15

      一、问题的提出——中国宪法修改的模式选择

      经由宪法修改而推动宪法变迁的宪法实施机制研究长期以来都是我国法学界和实务界关注的焦点。随着世界范围内新兴民主国家宪政实践的推进，宪政主义(Constitutionalism)的理念和制度已经超越了地理范围的限制而迅速在民主转型国家扩展。在这种全球结构和背景下，中国宪法的实施不仅面对着一种区域或者全球挑战，也面临着中国法治进程的深层次结构问题。宪法修改遂成为推动宪法变迁的“利器”而备受瞩目和重用。关于宪法修改的研究，学界主要关注的领域不外乎这几个方面：修宪权性质研究、修宪权与制宪权关系研究、宪法修改限度研究、宪法修改方式研究、宪法修改机关研究、宪法修改程序研究、宪法修改与宪法解释研究、宪法修改与宪法审查研究、宪法修改与法秩序安定性研究、宪法修改与执政党研究、宪法修改与国际人权公约批准研究、宪法修改的法史学研究。统而观之，宪法修改的模式选择仍然是我们解读中国宪法实施机制的核心。在前述研究的基础上，本文将避开孤立探讨1982年宪法实施三十年“共时研究”(synchronic analysis)，而是以1949年新中国建立以来六十年宪法实施为语境进行“历时研究”(diachronic analysis)方法，来探讨经由宪法修改而达致的宪法变迁中的结构性问题，以及由此而引发的关于中国宪法变迁模式的深层次思考。

      我国台湾宪法学家黄俊荣和张文贞在《路径相依或制度选择？——论民主转型与宪法变迁的模式》一文中指出，民主转型国家的宪法变迁模式(包含制宪和修宪)有四种主要的模式：

      

      在这四种模式中，制宪与修宪分别按照时间集中的程度不同而体现出宪法变迁在同一性上有高低之分。由苏联分化而形成的“独联体”国家大都是通过一次制宪的方式在相对集中的时间内通过政治决断的方式完成了民主国家的创制。以南非共和国为代表的国家则是在相对较长的时间内通过宪法的自我更新从实质上逐渐变更了宪法的威权特征完成了民主化转型，以此种阶段性制宪的方式进行的宪法变迁避免了短时期内国内法律秩序的混乱与阵痛表现出和平主义的特征。以韩国、阿根廷为代表的国家则是通过一定时间内大规模的宪法修改而完成了民主化转型。以印度尼西亚为代表的东南亚部分国家则是通过分批次、渐进式修宪的方式完成了宪法的更新。

      在大陆公法学界，关于修宪模式的讨论主要关注点之一在于宪法的稳定性与适应性之间的紧张关系。大多数宪法学者对频繁修宪这样一种宪法变迁的方式保持了相当的批判态度，其本质性的关注点在于避免宪法修改沦为政治决策这样一种法律工具主义的命运。综合国内比较有代表性的修宪模式思潮，有三种不同的观点在相互博弈和较量：人大渐进式修宪模式、一次修宪模式、阶段式修宪公民参享模式。本文认为修宪文本是切入宪法修改模式之争的基点，中国近六十年来的历次宪法修改所产生的修宪文本其实隐含了一个文本内结构和文本外结构，根据对修宪文本结构的解构，在当下中国政治、经济、文化体制改革驶入“深水区”的语境下，中国宪法修改应采取阶段式公民参享的修宪模式。

      

      二、宪法修改界限的理论之争

      (一)修宪无界限论

      主张宪法修改无界限的学者认为宪法必定是可以修改的，除宪法为“高级法”(higher law)、“最高法”(supreme law)这一形式特征外，有权机关均可经正当的法律程序对其条文做无限制的修改。依照此种观点，即使宪法有禁止修改的地方亦可成为修宪的对象。

      1.葛哈·安舒茨的观点

      葛哈·安舒茨(Gerhard Anschütz)是二十世纪前半期德国著名的宪法学家，他被认为是在魏玛宪法研究领域首屈一指的学者。在Gerhard Anschütz看来，宪法从法理本质上与普通法律无异②，宪法的修改与普通法律的修改存在一样的法理基础，宪法的修改只不过是各种法律修改的一种形式之一而已。③既然对普通法律的立、改、废并不存在界限，那么对于宪法的修改也无所谓当然的限制。

      2.理查德·汤玛的观点

      与Gerhard Anschütz同时代的另一位德国宪法学家理查德·汤玛(Richard Thoma)认为，制宪权的行驶和制宪者意愿本身并不构成对宪法修改的有效反对理由。因为宪法的制定或者是修改都是各种政经力量关系对比之后的一个平衡或者合意的结果。在宪政运行的过程中，那些居于主导地位的政治经济力量的代表如果决意修改宪法，那么仍然坚持宪法的修改的界限势必导致暴力冲突从而可能更加破坏一国的宪政秩序。④

      3.劳伦斯·却伯的观点

      哈佛大学劳伦斯·却伯(Laurence Tribe)教授认为诉诸宪法修正案的宪法变化实际上是法律体系到达了一个裂点(a point of discontinuity)，在这个裂点上，法律体系处于宪法革命和日常法律秩序的根本变革之间。宪法所应该蕴含的法律秩序在这个裂点上若不通过对宪法本身的修订则将会难以为继。在波士顿倾茶事件半个世纪之后的McCulloch v.Maryland一案⑤的时代中，有革命和宪法修改两个途径可供选择，那么对于美国而言，通过准革命式(quasi-revolutionary)的宪法修正案来完成法律秩序的重构成为了必要。⑥在1861年，国会曾反对通过任何可能干预州权内部事务的修正案，之后不久便有三个州反对宪法修改。⑦基于修宪可以被利用干预州的内部事务，许多的国会议员都对宪法第十三修正案表示反对。然而，内战让这种反对修宪的提案变得徒劳。⑧再联系1860年代美国关于奴隶制的问题最终是通过南北战争的形式加以解决的历史背景，宪法修改如果被限锁在一个狭小的空间，那么当法律体系的不一致达到一定的程度时，若宪法还不能被修改，那么不是宪法修正案而是战争或者革命才能解决前述的法律体系的冲突。随着美国宪政的发展，在第十八和第十九修正案中还是有一种反对宪法修改的观点，但是在关涉到修宪合宪性争论的National Prohibition Cases⑨和Leser v.Garnett⑩案中，联邦最高法院都支持了两个修正案的合宪性。在1939年Coleman v.Miller案中，联邦最高法院也支持了宪法修改的合宪性。(11)基于此，Tribe教授也主张关于宪法修正案的正当性问题属于政治问题，因而是不能够受制于司法审查的。(12)与Tribe教授一样主张修宪无界限的学者还包括Frederick Schauer与John Vile。