中图分类号：DF082 文献标识码：A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2013.01.02 恐无人否认，中国宪法如何实施，如何使文字形态的宪法规范转化成“活的”宪法，已经成为当代中国最紧迫的宪法问题。为了更令人满意地解释宪法现实，法学家们纷纷从不同的路径出发，企图突破可以说是占主流地位的“规范宪法”框架。于是，“宪法序言”的强调和研讨，“政治宪法论”的提出和阐释，以及“宪法惯例”的识别和赞同，已然成为新的理论热点。毫无疑问，所有这些讨论，大大拓展了宪法问题的论域，加深了人们对复杂的宪法现实的认知，功不可没。本文对中国宪法惯例问题的辨析，正是在这一背景下所作的进一步思考。 中国的宪法惯例论者声称，要理解当代中国真实的宪法生活，要解释中国宪政的内在逻辑，就不能仅仅依赖宪法文本，而要在宪法文本的背后，发现更具活力的宪法惯例。于是，形形色色的宪法惯例被一个个识别出来。①然而，在研究视野为之大开，素材为之丰富的同时，又浮现出来一些新的问题，它们包括但不限于：其一，是不是落实、补充甚或突破宪法文本的所有习惯性做法均可一概归之为“宪法惯例”？其二，如果一部宪法典的主要规范都得不到实施，那么宪法惯例的约束力又来自哪里？其三，宪法文本成功转化成“活的”宪法的主要途径，究竟是将这些所谓的“宪法惯例”成文化或法典化，还是将已有的宪法典法律化？所有这些问题都值得细加讨论。 一、中国宪法属于何种类型？ 中国宪法的类型原本不是一个问题，因为传统上，区分“成文宪法”与“不成文宪法”，通常以有无宪法典为根据。照此标准，中国当属成文宪法国家，历来的宪法研究也是以宪法文本为中心。但是，1982年《宪法》颁布以来的实施状况和宪法变迁，给传统的宪法理论带来了很大的挑战，为了回应这种挑战，有学者开始重新审视中国宪法的类型问题。强世功教授在《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》(以下简称《强文》)一文中主张，应该“摆脱形式主义宪法学对成文宪法文本的关注，转向对不成文宪法的关注”。[1]21只有这样，才能跳出形式主义的桎梏，直面中国宪法的真问题。 不得不说，这是一个大胆而有创见的思路，它不仅将传统宪法学不予考虑或不重视的问题纳入进来，如“规范性宪章”(党章)和宪法惯例，而且还颠覆了人们对中国宪法现实的认识：中国不是没有宪政，而是没有狭义的以实施宪法典为中心的宪政。 这种思路的好处很明显，它可以轻松地将那些可疑的宪法惯例和“非宪法”或“超宪法”的规范性文件纳入“不成文宪法”的框架，从而为现行宪法提供另一种解释。但问题也同样突出，如果所谓“中国不成文宪法”是个虚假命题，那么，作者的论证就如沙滩上的建筑一样不可靠。因此，中国宪法的类型问题就必须予以正视。《强文》在论述“‘不成文宪法’的法理基础”时，依据的主要是英国宪法学家戴雪和惠尔的论述——尽管作者反对用西方的宪政话语来理解和批评中国宪法。作者指出：“‘不成文宪法’与‘成文宪法’并不是并列关系，而应当是前者包含、囊括了后者。英国当代宪法学家惠尔就是从这个立场出发，彻底颠覆了传统宪法学关于‘成文宪法’与‘不成文宪法’的划分。”[1]16按照这一逻辑，“不成文宪法”就变成了“成文宪法”的更高范畴，而非通常的对立关系。 惠尔的确提出了两种宪法概念的划分，他将广义的“宪法”界定为“用来描述国家的整个政府体制，即确立和规范或治理政府的规则的集合体”[2]，但是，惠尔明确交代他采用的是狭义的(即宪法典的)宪法概念[2]13。细读惠尔的著作可以发现，他主张抛弃“成文宪法”和“不成文宪法”的划分，并不是如《强文》所理解的那样，是要用后者来包含和囊括前者，以至于得出“所有的宪法国家都是不成文宪法国家”[1]16的结论。恰恰相反，之所以要抛弃，是因为“成文”或“不成文”的说法，在今日已不具备类型学上的意义，因为法律规则也有不成文的，而非法律规则也有成文的。在这里，《强文》略过了惠尔的关键语句：“无论我们是在狭义上……还是在广义上使用‘宪法’……不列颠都不曾有不成文宪法，很难想象哪个国家有这种宪法”。[2]14自然，也很难想象把中国宪法归为不成文宪法。 按照惠尔的观点，“较好的区分是：有成文宪法的国家和没有成文宪法的国家，或者更简单些，遵循本书采纳的宪法定义，此即有宪法典的国家和没有宪法典的国家。”[2]14照此，中国属于“有宪法典的国家”自无疑异，或者按照约定俗成的说法，中国当属“有成文宪法的国家”，而不是非成文宪法国家。 但是，抛开惠尔的分类标准不谈，中国宪法是否在某种意义上可被归为“不成文宪法”呢？ 答案仍是否定的。 依据有三：首先，我国拥有一部宪法典，这可说是“成文宪法”的核心或唯一判断标准；其次，关于“不成文宪法”的研究，学界已有相当的积累和共识；再次，在中国，“不成文宪法”的提法和研究非常危险。②当然，这三个理由也不是不可反驳的。最直接的理由是：尽管中国属于有成文宪法的国家，但这并不妨碍我们去谈论它的不成文宪法——这里，“不成文宪法”只是一个临时借用语，相当于法社会学意义的“实效宪法”。问题正在这里。 强世功教授并非不了解中国宪法的传统归类，其真正的目的毋宁在于理解中国的政制，这从以下设问即可看出：“究竟是怎样一些‘看不见的法律规则’支撑着新中国六十年来的政治运作，以至于它在功能上发挥了宪法的作用，构成中国‘看不见的宪法’(invisible constitution)、‘隐秘的宪法’(secret constitution)甚至‘真正的宪法’(real constitution)？”[1]11 这是要说，中国政治有一套自己的规范秩序，或者说，六十年来的政治运作背后必定有一系列的“看不见的法律规则”作支撑，就像传统中国自秦以来，皇权制度的运行也必定有诸多的“潜规则”支撑着一样，只不过，传统中国的“潜规则”不构成“隐秘的宪法”。换言之，任何政治制度下，只要有一部宪法文本，它背后都必定存在“隐秘的宪法”，只是这种宪法常为大家所忽略而已。严格说来，这种宪法文本之有无其实也无关紧要。存在政治秩序，就必定存在一套运行规则，这套规则在功能上发挥了宪法的作用，因而构成了“真正的宪法”。质言之，有政治秩序必有真正的宪法，“政制”即“宪法”。
