2012年是八二宪法颁布实施三十周年。作为宪法学者,我想做一个对宪法颁布三十年历程的思考。所以今天讲的部分内容,是我论文中的内容。虽然观点不一定成熟,我希望正式发表之前通过这样的机会和老师同学交流。你们的一些批判性的建议和提出的问题,对于我进一步修改论文是非常重要的。我想这也是我们获得新知识,使我们的观点进一步完善的很好的形式。 一、对题目的几点说明 这个题目是一个很容易引起争论的话题。比如,也许有同学就提出批评说,宪法与社会共识在价值上能不能达成一个平衡点?我们一般讲,宪法主要是保护社会共同体中多数人利益的,它是强调多样性的,强调一种个体自由的。社会共识则是强调共同体的一种共同的情感、共同的价值、共同的认识。人们很容易把它理解为我们所说的“思想”的统一、价值的统一,或者说我们社会最核心的价值理念。所以我想,首先需要对题目做一个界定。 我所说的社会共识,它是一个宪法学的概念,不是一个政治哲学的概念。政治哲学意义上的社会共识、国家共识、民族共识,有它的特定含义。宪法学的社会共识是指,在一个社会共同体当中,在保障每个成员的个体性和意志自由性的前提下,使得社会共同体具有一个共同的价值共识或者基本的社会共识和价值的共识。之所以形成这样一个价值共识的目的,就是每个个体的多样性都能得到更好的确立和更好的保护。政治哲学意义上的社会共识,是从社会出发来谈共识。宪法学意义上的社会共识,是基于一个个体的多样性和个体利益保护的角度让社会有共识,我们把它称之为价值共识,两者是不同的概念。对共识的概念大家是熟悉的,都知道这个概念,就是在保证价值多样性的前提之下,对社会的制度或者社会的事务大家具有一个相似的、相同的理念或者情感、认识。这样的共识,首先在社会共同体当中得到实现。一个社会作为一个共同体,它总得有一个核心的价值,社会共同体追求的基本的理念。社会共识又发展为一个国家共识。 国家有什么共识?由谁来确立?社会共识转化为国家共识以后,由宪法来确认,最后形成一种宪法共识。制宪的行为或者制宪的过程,就是把我们已经形成的一种国家和社会的共识规范化为一种宪法的内涵。也就是说,通过制宪行为把一种共同的价值转化成为具体的宪法规范,使它成为宪法解释的一个依据和基础。所以,我们看到的宪法文本实际上就是社会共识通过一个制宪者的行为,使得共同的价值转化成为具体的规范的内涵。所以同学们有些时候经常思考一些问题,比如,为什么在德国从来没有听说对宪法法院的判决提出上诉,或者因不服而引起的一种社会不确定性的选择?为什么宪法法院的判决基本都能得到大家的尊重和认同?为什么美国最高法院所作的判决,违宪的判决大家首先都表示尊重?没有像中国这样的,对法院的合法的判决,有时人们首先都假定是不公正的,然后上诉、信访。 昨天我专门在一中院做了一个讲座,重点是讲“社会稳定和宪法权威”。为什么我们的社会不稳定?为什么我们在社会稳定上花的钱越多社会越不稳定?原因就是维护社会稳定的观念出了问题,有时我们是用人治的方式来建构社会稳定的基石。这种人治的机制是不可靠的、不安全的、成本很高的。我们应该转向法治的理念。什么叫做社会稳定?如何建立社会稳定?只有依靠宪法的权威、靠法治力量才能建立社会稳定。游行示威权利要保护,让法治的框架里边的每个社会主体能够通过宪法规定的基本权利表达意见,包括批评。如果一个城市近二十年来对于公民游行示威的申请一次都没有给予许可的话,那么这个城市不可能有真正的社会稳定。 按照目前的维护稳定观念,一些城市的领导人简单把宪法基本权利保护与社会稳定对立起来,认为如果批准了游行示威社会肯定是不稳定的。原因在于我们没有树立法治理念,没有从法治的角度来思考问题。回过头来我们想想,为什么信访越来越多?原因就是我们还是寻求一个法治之外的轨道来解决问题。因为法律人都知道,真正的法治国家里面社会矛盾应该通过法治和司法的渠道解决。当社会成员对司法失去了信心或者把司法作为表示不满的对象时,即使是合理、公平的判决人们也都会认为是不公平的。以这个为前提寻求无限的公平正义,司法是不可能有公信力的。即使我们对现在的司法状况是不满意的,我们也应该建立司法的公信力,让社会的矛盾能通过司法来解决。 在德国,大家对宪法法院的判决表示尊重,因为他们认为宪法法院的法官是以宪法作为一个尺度对某一个法律是否违宪、某一个行为是否违宪进行判断。那么,对判决的态度就是对宪法的态度问题。在美国,两个总统候选人因选举诉讼在最高法院进行激烈辩论,但一旦最高法院做了判决,另外一个当事人马上就会表示尊重最高法院的判决。我想这是基于对宪法中社会共识的一个认可和把它生活化的一个例子。既然我们的制宪者们按照一定的程序制定了宪法这样一个共同体的价值共识,那么以它的名义所做的一些判断,包括违宪或合宪判决我们都应该表示尊重。这是我们自己确定的社会共识的基本的态度,也是基本的道德的义务。 在我们国家,我们谈的社会共识也好,国家共识也好,宪法共识也好,目前仍然缺乏一种基本的社会认同。很多人认为宪法是可有可无的,宪法是可以随便批判的,也可以以改革的价值代替一种宪法的价值。现在我们讲的宪法共识、国家共识、社会共识就是想要回答这样的问题。现在我们的物质条件越来越丰富,科学技术越来越发展。但是,在改革开放三十年,宪法颁布三十年后的今天,我们真正缺失的东西不是物质,不是法律制度,也不是科学技术发展,而是民族的共同体、社会的共同体中缺乏一种发自内心的信仰或者信任体系。围绕上述的问题意识我想说明如下几个问题。