一 问题意识 美国的规制影响分析(Regulatory Impact Analysis)是指对现存或者拟议中的规制政策已经产生或者可能产生的积极影响与消极影响进行系统分析、评估的机制与过程。它是一种为决策提供更好的成本与收益信息的工具，能使规制过程更加开放、透明与负责任，能避免不必要的成本，从而改进规制的质量。美国的行政命令①要求行政机关要将这种分析报表提交给管理与预算办公室(the Office of Management and Budget，OMB)下设的信息与规制事务办公室(The Office of Information and Regulatory Affairs，OIRA)审查，使用的主要方式以成本收益分析(Cost Benefit Analysis，CBA)为主，如果收益大于成本，那么行政机关拟议中的规则制定或者年度规制计划方可顺利颁行。由于主要使用成本收益分析的方式，因此规制影响分析一度被称为成本收益分析。②成本收益分析之所以会大行其道，一方面在于它适应了规制缓和的需求，另一方面也是经济分析法学思潮在规制与行政法领域充分应用的结果，多位在学术上支持法律经济学与成本收益分析理论的学者先后担任过美国总统的顾问或者政府要职，他们认为行政机关即使拥有法定权力，但是也必须在法定权力范围内选择最有利于社会资源有效配置的方案，从而减少浪费，实现公共利益最大化的目标。③由此，美国行政法号称已经逐渐进入到成本收益分析阶段；④事实上这种科际整合的现象也发生在其他国家，行政评价制度也成为行政法的重要构成部分，⑤其他国家虽然使用的名称不同，但是实施的思路大体一致，均试图借助其他学科的资源实现行政的“正确性”，从而获得高质量成果的制度设计。⑥波斯纳运用经济分析方法之后指出：“行政法学术文献因此也获利了更多实质性的、更经济学的、更制度性的、更经验性的，总而言之更实用主义的品格。”⑦那么，规制影响分析究竟引发了行政法学哪些变革与发展呢？ 从理论上来观察，近三十年以来，德国、日本行政法学界也兴起了反思传统行政法教义学的理论风潮。以德国为例，方法论不再仅以维护行政合法性为焦点，而是企图更进一步追求个别行政决定的正确性，如此才能“真正防堵行政恣意，确保行政理性”。⑧传统行政法强调合法性建构，确保法律对行政的控制力，议会与法院对行政部门的指导、监督作用尤其突出。不过值得注意的是，德国行政法学创始人奥托·迈耶(Otto Mayer)虽然指出行政必须要服从法律，但是同时强调行政有其独立自主性，也就是说作为国家权力之一的行政权，其行为并不都需要来自法律授权。即使德国魏玛共和民主化后，他也没有放弃如此的立场。正因为如此，有关“法律拘束”与“行政自主”之间的纠葛，一直是德国行政法学界备受关注与争议的课题。而随着行政任务日益多样化，行政自主的呼声也日益提高。传统思维之下，只要行政决定“合法”，就必须被评为“正确”，然而诸多规制领域的法规范均容许越来越多的行政自主决定空间，越来越依赖于行政部门自主性的发挥，因此行政机关也越来越多地承接了“准立法”的政策形成功能。有鉴于此，德国法自1980年代开始反思传统方法论的不足：传统的行政法教义学在基本法第19条第4项的规范脉络之下，太过强调行政法对个人权利的保护面向，也因此太过重视司法审查在行政法体系中的地位，进而忽视了个别行政决定应该如何作成的问题，也因此无法精确掌握行政行为与行政决定应该如何加以拘束的问题。高估法律对行政的控制力，或者单纯强调行政自主空间均是有失偏颇的，需要寻找“第三条道路”，既要巩固行政合法性，又要坚持行政决定的“正确性”。为了实现这一目的，德国学者还主张应该放眼行政学、经济学、社会学、政治学等寻求科际整合，目的在于“要求在立法、法适用时应考量所采取之措施的后果”。⑨这一点与美国颇有异曲同工之处。本文有鉴于美国作为引领规制影响分析制度的典型国家，其框架设计值得关注，因此将全面论述美国规制影响分析特别是成本收益分析的理论、运作实践与新近发展，进而探讨其对于行政法学的影响以及中国行政法学的应对问题。 二 成本收益分析的理论基础 学界关于国家理念的表述很多，以美国学者桑斯坦(Cass Sunstein)为代表的诸多学者近些年来提出了“成本收益国家”的概念，⑩主要用以揭示在现代规制国家之下成本收益分析正在成为重要的规制政策分析工具并发挥了巨大作用的现象。实践则滥觞于里根总统在行政命令中开始要求行政机关制定重要规则时应该开展成本收益分析，之后的历届总统也基本上沿袭了这一做法。(11)从1981年起，美国行政法学界对成本收益分析的研究更是持续升温，据学者统计，在1981年之前，相关的法学论文不超过11篇，而1981年有27篇，1986年141篇，1996年445篇，2005年628篇。(12)同样的情况也出现于美国的行政法学教材之中，如盖尔洪(Gellhorn)与拜斯(Byse)合著的《行政法：案例与评论》，出版于1979年时并没有包括成本收益分析，而在1987年的版本中就已经开始包括了成本收益分析的问题。在行政法与政府规制过程中，为什么要进行成本收益分析，如何分析、效果如何、与其他的制度如何协调？对这些问题的回答均需要从成本收益分析的历史发展开始谈起。 关于成本收益分析的制度安排可以追溯至18世纪边沁提出的功利主义，(13)而成本收益分析真正在政府规制过程发挥作用大约起源于20世纪初，涉及公共工程开支的领域。(14)在立法方面，1902年的《河流与港口法》(The River and Harbor Act)规定在采取措施时应该“考量商业利益与成本”。现代成本收益分析的兴起基于政治环境与方法论的发展，主要包括三个方面的发展。第一，上世纪兴起的进步主义(Progressivism)思潮。进步主义认为政府可以分为政治部分与基于科学原则的行政专家领域。而当时的规制无法适应20世纪初叶产生的一些问题，由此应该引入经济的分析方法。(15)第二，罗斯福新政。罗斯福时期，联邦政府的规制政策在于纠正市场不足、扩大社会福利。而事实上在此期间又增设了许多的规制机构，引入成本收益分析亦成为必然。(16)第三，福利经济学的发展日趋成熟。19世纪中叶法国经济学家迪普特(Jules Dupuit)提出了现代福利经济学，主张利用成本收益分析来分析问题。(17)此后的福利经济学家们认为使用经济学的概念可以合理化政府的政策，典型如帕累托(Vilfredo Pareto)、卡尔多(Nicholas Kaldor)与希克斯(John Richard Hicks)等，后两人提出的项目收益要大于人们因此而受到的损害原则成为现代成本收益分析的基础。(18)
