中图分类号：D912.1 文献标志码：A 文章编号：1009-8003(2012)06-0083-09 一、引言——追问行政法规宪法基础的缘由 无论是在理论上还是在实践中，违宪审查都以立法机关所制定的法律作为其主要的审查对象。因此，宪法被喻为“一门对准议会的大炮”。然而，在行政权不断扩张的现代社会，随着行政立法的出现和发展，违宪审查的对象早已不仅仅局限于法律。宪法“这门大炮”也应同时对准行政机关有着重大影响力的行政立法。基于人民主权的价值理念和权利保障的现实要求，追问当今我国行政法规的宪法基础确有必要。 (一)基于人民主权的价值理念 关于行政法规的性质，学界众说纷纭，至今莫衷一是。然而，可以确认的是：无论是将其定性为宪政行为、立法行为还是行政行为，行政法规与宪法的人民主权原则始终存在着一定的紧张关系。王旭博士指出：“全国人大及其常委会无论在逻辑还是理论上都有违背制宪者意愿的可能，从而陷入到‘作为立法者的人民’反对‘作为制宪者的人民’之伦理困境。”[1]但更应该看到的是，法律尽管不能代表“作为制宪者的人民”的意志，但起码可以反映“作为立法者的人民”的意志，而行政法规则只是以上两种意志的具体化，其代表性更为有限。从这个意义上说，较之于法律，与宪法相抵触的行政法规将对人民主权造成更大的冲击。 较之于全国人大及其常委会的法律，行政法规在民主代表性上的不足体现于两个方面。一方面，在行政法规的制定过程中，国务院及其行政机构的行政首长个人发挥着特殊的作用，这里仅以国务院总理为例。根据《行政法规制定程序条例》第26条第1款以及《国务院工作规则》第40条第2项，大部分行政法规应由国务院常务会议讨论决定。而该会议是由国务院总理召集和主持的，“议题由总理确定，会议在决定问题时不进行表决，而是在充分展开集体讨论的基础上，由总理集中与会者的意见，形成国务院的决定”。[2]另外，根据《国务院组织法》第5条以及《行政法规制定程序条例》第27条第1款，行政法规的最终公布施行需要总理签署。另一方面，在行政法规的制定过程中，民众的利益诉求可能发挥一定影响，但终究不具有决定性。《行政法规制定程序条例》第12条就行政法规的起草提出了“广泛听取有关机关、组织和公民的意见”的要求。此外，在实践中，有关机构也确实在一定程度上采取了“开门立法”的形式，使有关公民和组织参与到行政法规的制定过程中来。尽管如此，民众的利益诉求并不能最终决定行政法规的内容，除了考虑广大民众特别是利益相关者的诉求之外，行政法规的制定还需要考虑其他方面的诸多因素。 比较我国行政法规和法律的制定，二者所彰显的理念迥然有别。尽管二者都存在民主协商的环节，但从根本上讲，前者是总理负责制基础之上的政府立法，强调行政效能，后者是“一人一票，同票同权”前提下的人大立法，强调多数意志。综上所述，在当代中国语境下，基于人民主权的价值理念，追问行政法规的宪法基础确有必要。 (二)基于权利保障的现实要求 行政法规在我国法律体系中处于尤为重要的地位，发挥着上承宪法和法律、下接地方性法规、行政规章的桥梁纽带作用。宪法的实施离不开法律、行政法规等下位法的具体规定，若行政法规与宪法的精神、原则和规范相抵触，宪法的权威必然受到影响，其保障基本权利的功效也会受到减损。近些年来，要求对行政法规进行违宪审查的“公民上书”便是明证。2003年5月14日，俞江、腾彪、许志永三博士提请审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性，认为其构成了对人身自由的剥夺；①2006年3月16日，邢连超、孙雷两律师提请审查《娱乐场所管理条例》的合宪性，认为其侵犯了平等权。② 通过诸如此类的事件，学界逐渐认识到：在当代中国，较之于法律，行政法规、地方性法规等下位法对宪法秩序的冲击和对基本权利的威胁更大。而相对于地方性法规、地方政府规章，行政法规适用于全国，具有较高的法律位阶，其违宪问题更是引人关注。从数量上看，行政法规要多于法律。《行政法规制定程序条例》自2002年1月1日起施行到2010年12月31日，全国人大常委会发布了144部法律，而国务院所发布的行政法规则达到了209部。③另外，由于国务院在行政管理中需要通过行政法规将法律的规定具体化，同时填补法律的空白，行政法规的内容也比法律更为具体而详细。基于此，行政法规确实存在违反宪法从而侵害基本权利的现实可能性。全国人大常委会前委员长李鹏的观点恰好可以验证这一结论：“全国人大有权撤销国务院的行政法规(条例、决定)，④但实际上撤销会造成很大的影响，人大也从来没有撤销过。因此实现协商很重要。”[3]言下之意，全国人大常委会之所以不曾对行政法规行使撤销权，并不是因为所有的行政法规均不存在违宪和违法的问题，而是存在着顾虑：撤销行政法规有可能给我国宪政秩序带来冲击和震荡。 二、行政法规的存在以宪法为基本前提 “只要一个法律规范决定着创造另一个规范的方式，而且在某种范围内，还决定着后者的内容，那么，法律就调整着它自己的创造。”[4]通过凯尔森规范等级体系理论的阐释，或许不难理解行政法规的存在为何以宪法作为基本前提。在当代中国，相当一部分行政法规的直接依据乃是全国人大及其常委会的法律和决议。但追根溯源，作为我国法的主要形式，行政法规在整体意义上的存在却离不开宪法的创设。
