论行政相对人义务之认赎

      一、引言

      当下中国正处于社会急速转型的变革期，以行政执法为主导的社会管理日趋复杂，社会风险性亦日益凸显。①由于行政执法往往触及行政相对人的利益，倘不注意执法方式，极易引致行政冲突。随着现代行政法的发展、行政疆域的扩张及行政任务的多样化，在日趋复杂行政活动中，行政主体全然仰给于传统的强制性执法或压制性执法方式，有时未必见效，不仅预期行政状态无法实现，甚至形成行政相对人与行政主体的激烈对峙局面。岂不谈行政主体及其公务人员在执法过程中专横武断，滥用职权，即使是单一、机械的执法方式也可能导致冲突，甚至成为引发“群体性事件”的导火索。此种状态日积月累，不仅严重损害了政府的威信，而且严重削弱了社会的稳定性与凝聚力，容易导致灾难性的后果。

      本文由行政执法引发的广泛的社会不稳定和风险因素增多这一实际出发，立足于20世纪以来行政法制度和功能发生的结构性变迁，检讨传统行政执法之不足，于高权行政、强制行政之既有理论框架外，重新构筑弱权力行政、非强制行政的空间作一番尝试。由是引发了下述思考：在行政执法中，当行政相对人履行某种义务可能存在履行不力或履行不能的情形时，行政主体是基于“长官意志”而采取“霸王硬上弓”的手段，还是针对个案采取灵活机动的手段给予行政相对人一定的选择自由，即是否允许某种可替代的方式替换原行政法上义务之履践？换言之，为保证行政目的有效实现，行政相对人在特定条件下是否可通过赎回的方式与行政主体协商、合意后选择履践其义务？由此提出“行政相对人义务之认赎”之命题，以期对纾解转型期中国行政法治之困境有所裨益。

      二、行政相对人义务认赎界说

      (一)认赎的内涵与性质

      何谓“赎”？《说文解字》释曰：“赎，贸也”，《玉篇》注云：“质也，以财拔罪也。”《辞源》的前两种释义为：“(1)用财物换回人身自由或抵押品。(2)抵销或弥补罪过。”②《现代汉语词典》的释义为：“(1)用财物把抵押品换回。(2)抵销；弥补(罪过)。”③可见，“赎”含有交换、置换，抵免或抵销(罪过)等之意。从上述解释和相关文献的考察来看，赎与“赎罪”或“赎刑”密切相关。有的词典对此不加区分，如认为赎“指赎罪或赎刑，即我国旧制，统治者规定犯人可用财物代替或抵销其刑罚的制度”。④事实上，赎与“赎罪”或“赎刑”的涵义并不等同。“赎刑”作为古代一种特定的刑名，是以金钱、财物或劳力等抵免刑罚的换刑制度。“赎罪”与“赎刑”并非同一个概念，也不存在严格的从属关系。“赎罪”并非固定的制度，使用范围较为广泛，它既含有法律因素，即与刑罚制度有关，又涉及众多非法律因素。

      本文所使用的“赎”采其基本涵义，意指交换、替换或抵免。所谓行政相对人义务之认赎(以下称简称“认赎”)系指被课以行政法上义务的行政相对人，由于履行该义务确乎困难，主动向行政主体提出申请，透过协商与合意，行政主体基于行政目的有效实现之考量认诺作出的，由行政相对人依约以其他义务赎抵或替换原义务之履行，以达到与履行原义务相同或基本相同状态的行政行为。⑤该定义揭示了认赎的如下本质和特性：

      1.认赎是行政主体的认诺行为。相对于传统行政活动中的单方行为而言，认赎之成立，需经由一种类似“要约—承诺”的缔约过程，即相关行政相对人须先行申请并与行政主体协商，取得其同意(认诺)后方可为义务之替代履行。如图：

      赎回(相对人申请)认赎(行政主体认诺决定)

      赋予行政主体认诺之权，一则克服认赎实践中可能出现的任意性及滥用倾向，二则在一定程度上尊重和保证了代表公共利益的行政主体在适用认赎中的主导权或曰“特权”。当然，出于对特权限制的考量，行政主体在认赎中的特权不宜过于宽泛，应以实现特定行政目的必需原则为限；但需避免走向另一个极端，过分削减特权，以致无以维护公共利益，实现行政职能。

      2.认赎是合意行政行为。行政相对人通常以履行义务的行为来直接实现行政法上的权利义务关系，其中包括了经与行政主体协商后履行义务这一重要类型。行政法上权利义务从产生到实现一般不存在双方协商的问题，但有少量特殊权利义务关系具有双方合意性。此类权利义务及其实现方式有一定协商余地，相对人得经与行政主体协商而履行其义务。⑥认赎作为合意的行政行为，主要体现于如下两个方面：

      其一，内容的可协商性。在认赎中，行政主体与行政相对人之间的特定法律关系，并非依照既定的法规范，而主要在遵从行政法一般原则基础上，透过行政主体的妥协、双方的协商对话而达成之合意以致变动。它以相对人的心理与意识认同为前提，弱化了行政主体的传统优越地位、一定的行政优益权、行政权的控制与支配力等，兼容了私法性。当然，这一可协商性或可接受性，除了来自其内容本身的理由证成外，行政主体还需得到透过同作为承受者的行政相对人间达成共识的理由之证成。

      其二，行为的双向互动性。认赎中有关行政法律关系的变动，不仅取决于行政主体，且依相对人的意思而定，传统行政行为所表现出来的单方、单向性特征，在此为双方、双向性所替代。认赎由行政相对人事先提出申请，并由行政主体经一定程序后予以认诺，最后由相对人事后受领即履践替换后义务，庶才发生“结果”，即达成行政目的，经由双向互动与合致，认赎始得成就。