近年来，随着土地和房屋的迅速升值，各地的违法建设现象越来越突出。不少行政机关在强制拆除违法建筑的过程中，存在程序不规范、标准不统一，甚至简单粗暴野蛮执法的问题，在社会上造成了不同程度的负面影响。新颁布的《行政强制法》在第44条专门针对强制拆除违法建筑程序作出特别规定，不仅首次设置了行政机关在强制拆违过程中应当履行的公告义务，还设置了诉讼不停止执行原则的例外，将当事人在法定期限内不复议或不诉讼作为强制拆违的前置条件，这对于维护当事人的合法权益，促进行政机关强制拆违的规范运行具有重要的里程碑意义。但不可否认，《行政强制法》仅仅提供了强制拆违程序的基本框架，尚未展现强制拆违行为的全部合法性要件。对于强制拆违行为的法律属性、法律适用、实施主体、正当程序以及房屋征收过程中的强制拆违等问题，仍然需要结合《城乡规划法》、《土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等其他涉及违法建筑处理的法律法规，一一展开剖析。 一、强制拆违行为的法律属性 (一)强制拆违属于行政强制执行 在现实生活中，强制拆除违法建筑行为往往给人以强制性和单方性的印象，许多违法建筑甚至在没有通知搭建人的情况下被快速拆除。执法中存在的种种违规行为以及立法的欠缺使得人们对于强制拆违行为的法律性质难以形成统一认识。关于强制拆违法律性质争论的主要焦点集中于强制拆违究竟是行政强制措施还是行政强制执行。运动式、突袭式的拆违行动似乎更接近行政强制措施，而向法院申请执行行政拆违决定又似乎构成强制执行。对此，有学者提出了按施工进度进行界定的说法，认为对于已经施工完毕的违法建筑，相对人不履行拆除义务的，执法部门可以依法强制执行或申请法院强制执行；对擅自搭建建筑物、构筑物且正在施工的，执法部门在劝阻无效的情况下，可以依法立即强制拆除。前者是行政强制执行，后者是行政强制措施。① 对于行政强制措施与行政强制执行的区别，法学理论界存在以下划分标准：(1)以事先是否存在可履行义务为标准，行政强制执行是对事先义务的执行，强制机关实施强制措施，则无须以当事人事先存在可履行义务为前提。(2)以事先是否存在行政决定为标准，如果事先有行政决定的存在，有关国家机关采用强制手段执行该行政决定的，就是行政强制执行；反之，事先不存在行政决定而有关国家机关依法实施强制手段的，就构成行政强制措施。(3)以是否期待当事人自我履行为标准，如果客观情况允许强制机关期待当事人自我履行行政行为设定的义务的，就是行政强制执行，否则便属行政强制措施。(4)以基础行为是否生效为标准，国家机关执行生效的基础行为就是行政强制执行，如执行尚未生效的基础行为，这种执行行为依然按行政强制措施对待。②我国《行政强制法》第2条第3款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。可见，我国行政强制措施与行政强制执行的分类以是否存在行政决定为标准，即行政强制执行的内容是事先作出的一个行政决定；相反，事先不存在决定而实施强制手段的不属于行政强制执行。这一标准与境外一些国家与地区的“基础行为与执行行为合分说”相通。在国际行政法学上，特别是德国、奥地利、日本等国，对于行政强制采纳的是“基础行为”与“执行行为”的划分理论。按此理论，行政强制执行是对事先存在的决定即基础行为的执行，最典型地表现为“基础行为”与“执行行为”的分离，而行政强制措施的“基础行为”与“执行行为”合一而无法分开。③ 按此标准分析，对于正在建设中的违法建筑，行政机关可以立即拆除的前提是作出了要求停止施工的决定而当事人不履行，行政机关的行为模式中存在决定与执行的分离，尽管决定与执行的作出时间比较接近，但不可否认决定的事先存在。因此，即使行政机关是对正在施工中的违法建筑实施立即强制拆除，仍然属于行政强制执行。对此，《行政强制法》不仅在第2条明确行政强制执行的前提是存在行政决定而当事人不履行，在第34条及第53条还分别规定了当事人不履行行政决定情况下由行政机关强制执行或申请法院强制执行的条件，并将第44条关于强制拆违的规定置于第四章行政机关强制执行程序之内。因此可以说，在《行政强制法》颁布后，强制拆违行为属于行政强制执行的范畴已无悬念，关于强制拆违行为法律属性的争论终于可以尘埃落定了。 (二)责令限期拆违是强制拆违行为的基础行为 既然行政强制执行中基础行为与执行行为是分离的，在确定强制拆违行为的法律属性后，还必须解析其基础行为及其法律属性。行政强制执行的目的终究是为了基础行为所确定的义务得以履行或目的得以实现。基础行为若不合法，执行行为也将无法展开。这一点早在最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第95条中就已强调，“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，法院应当裁定不准予执行：(一)明显缺乏事实根据的；(二)明显缺乏法律依据的；(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”《行政强制法》第58条也作出了类似的规定。同时，《行政强制法》第41条还明确规定：“在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。”因此，规范行政强制拆违行为，离不开对其基础行为的考量，如果基础行为违法，那么后续的执行行为也将因不合法而无法执行或执行后面临索赔。 那么强制拆违行为的基础行为是什么？根据《城乡规划法》、《土地管理法》等的相关规定，当前，我国对违法建筑所采取的行政处理决定包括责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物、没收违法收入等。由于《行政强制法》第44条规定的强制拆违针对的是当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不拆除的情况，因此，强制拆违行为对应的基础行为应当是限期拆除违法建筑决定。有权机关只有在作出限期拆除违法建筑决定，明确违法建筑的所有人或者搭建人负有拆除违法建筑的义务，又在相对人不履行的情况下，才有实施强制拆违行为的可能性。
