行政法上请求权的体系及功能研究

      中图分类号：DF31

       文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.05.09

      所谓请求权(Anspruch)是指“谁得向谁，依据何种法律规范，有所主张”[1]。请求权原本是对民事权利的一种分类。这种分类与另一种对民事权利的分类——人身权和财产权并列。只不过前者是按照权利发挥作用的方式①，后者是按照权利所保护的利益形式确定。②当然，请求权概念的出现主要是为了界定权利遭受侵害而产生诉讼之前的实体形态；同时，通过请求权的实体形式，权利人的抽象权利演化为具体当事人、具有具体内容的权利形态[2]。也就是说，通过请求权的概念装置，使得当事人的权利得以实现，所以请求权被称为权利作用的枢纽。[1]64

      请求权在民法上已成为构建整个民法体系的基石，但在行政法上却长期处于被忽视的状态，这其中主要的原因在于传统行政法学一直受德国学者Otto Mayer所开创的行为形式理论的影响(即以行政行为的研究作为行政法学的中心)，而以权利义务为中心的法律关系理论在传统行政法学上一直备受冷落③；但是，这种冷落并不代表请求权概念在行政法上毫无立足之地。由于在行政法上，行政机关负有两种义务：一种是针对公共利益的义务，一种是针对相对人请求权的义务；而只有行政机关违反针对相对人请求权的义务，相对人才能提起行政诉讼寻求救济④，所以，请求权是否存在，首先涉及行政诉讼的原告资格问题。其次，由于法院要针对原告的诉讼请求来做判决，面对不同的请求权意味着法院将采用不同的判决类型来应对之，所以请求权还涉及法院的判决类型的问题。⑤再次，作为请求权基础的法规范本身可以通过请求权的确定得以体系化，而这一点对于尚未法典化的行政法规范尤其重要。

      一、行政法上请求权理论的发展

      请求权在民法上是对民事权利的一种分类，在行政法则是对公权利的一种分类。⑥讲到请求权，不能不先从公权利谈起。

      (一)何谓公权利？

      一般认为，公权利的研究始于德国学者Gerber，他于1852年出版的《公权论》(überffentliche Rechte)一书中指出：其之所以研究公权，是“欲发现相对于私法的公法独特性的法学原理”[3]；但给出公权完整定义的是另一位德国学者Bühler。他认为，公权是指人民基于法律行为或以保障其个人利益为目的而制定的强行性法规，得援引该法规向国家为某种请求或为某种行为的法律上地位[3]20。故公权并非是受保护的个人利益本身，也不等于发动法院救济的诉讼权能，其本质乃是公法上的法地位。个人因法规的赋予而取得此一法地位，并依法规的规定而产生各种请求权。由此，Bühler将公权的三要素界定为：法规范的强行性、私益的保护性、对国家的请求权的赋予性[3]36-38。其后，Bachof又对Bühler的理论进行了发展，从而形成了具有通说地位的公权理论：(1)公权利必须是基于实定法而产生，这可以被看做是公权的请求权基础。Bühler认为该实定法规范必须具有强制性，只有这样才能赋予行政机关义务；而Bachof认为即使赋予行政机关裁量权的规范，也能够产生公权，因为裁量并非意味着行政机关可以自由，而必须是合义务的裁量，这就为后来的无瑕疵裁量请求权的出现奠定了基础。(2)作为公权产生基础的实定法规范不仅要赋予行政机关义务，而且要以保护个人的利益为目的。因为公法规范一般以保护公共利益为主要目的，对此人民并无要求行政机关履行规范义务的一般法律执行请求权，更不存在相应的诉讼途径(大众诉讼)[4]。此时，个人即使从中获益，仅属“反射性利益”，并非公权利。这就是后来用以区分公权利与反射性利益的保护规范理论。⑦Bachof对此的贡献在于，他认为对法规范保护目的的解释，并非探究立法者的主观意思，更重要的是对利益的客观评价，且并非探究制定法律当时的利益评价，而是探究现在的利益评价；所以，Bachof将保护规范理论从主观目的解释带入了客观目的解释。(3)如果法律上被保护的利益被赋予起诉可能性(诉权)，即意味着将该利益提升为主观权利。法规范所能赋予权利主体的法律上之力，无有较于得循法院的诉讼途径以实现利益的法律上之力更为强大者[1]43。

      二战后，公权理论又有了新的发展。首先是厘清了基本权利与公权的关系。早期由于德国缺乏违宪审查制度，所以，基本权利并不被视为主观公权利，而仅是一种规定国家权力界限的客观法而已。但是，1949年的基本法规定基本权利直接约束公权力，又明定任何人的权利若受公权力侵害，均可提起诉讼。并且鉴于宪法中的基本权利效力高于法律，传统通过法律解释来获得公权利的做法自然不如从基本权利中直接推导出公权利更具确定性和安定性。其次是关于第三人公权利的问题。过去行政法上的请求权仅针对具体行政行为的直接相对人，而不及于利害关系人(第三人)；但是，如果发生具体行政行为对相对人有利而对第三人不利的情形，由于相对人缺乏诉讼的动机，如果不赋予第三人请求权，则违反正义。故德国联邦行政法院认为，土地所有人就其建筑申请案，未对第三人的原告利益作必要斟酌或顾及，以致发给该土地所有权人的建筑许可客观上违法，则依其情形，此一斟酌或顾及义务的违背，将同时侵害第三人原告的权利，第三人得据以请求法律上的救济，即请求撤销土地所有权人的建筑许可。⑧再次，事实上利益说的兴起对公权理论的冲击。传统的公权理论认为，必须是法律上规定的某种权利，乃至法律上规定的某种利益方有解释为公权利的可能。而事实上利益说认为只要事实上对当事人有利，即使法律对此没有规定，也有公权利的存在；但是，如果将公权利等同于事实上的利益，那么保护规范说将彻底失去意义，所以，当前各国均不采纳事实上利益说。事实上利益说提出了值得反思的问题，即如何解释现有的立法，从而使某种值得保护的利益成为公权利。对此，日本2004年新《行政事件诉讼法》规定法院在对处分或裁决的相对方以外的人判断是否具有法律上的利益时，不仅应当根据该处分或裁决所依据的法令上的明文规定，还应当考虑该法令的宗旨、目的以及在该处分时应当被考虑的利益的内容、性质。在考虑该法令的宗旨和目的时，有与该法令共同目的的相关法令时，也应当参照该宗旨和目的⑨；在考虑该利益的内容和性质时，在该处分或裁决违反作为其根据的法令的情况下，应当酌量被侵害利益的内容、性质以及被侵害的形态、程度。⑩

      (二)公权利的内容

      关于公权利的内容，最早Gerber认为仅包含选举权。其后，Georg Jellinek在1892年出版的《主观公权利体系》(System der subjektiven ffentliche Rechten)一书中对公权利的内容进行了系统性的研究。根据Jellinek的观点，公权主要分为三种：自由权、受益权和参政权。自由权旨在请求国家权力的不行使或排除国家权力对个人自由的违法侵害；受益权又分为权利保护请求权(请求国家保护私权和公法上的请求权)、利益满足请求权(请求行政活动以满足自己的利益，如请求交付公文书、高等教育机关的入学许可等)、利益斟酌请求权(相当于请愿权，即请求国家对于属于国家机关权限的事项给予处理)；参政权旨在请求国家承认公民能为国家活动的权利[3]44-47。与Gerber不同的是，Jellinek认为参政权不限于选举权，还包括君主及摄政的权利、任共和国元首及法官的权利、被选举权、由国家公务所产生的请求权、公法上国体之代表者与管理的请求权，以及选举诉讼制度确立时赋予各选举人请求登记于选举人名册或检查不正当投票等权能暨各选举人利益的保护等[3]47。