我国对农村集体土地的使用和流转有着极为严格的管理制度。由于“外部利润”的存在，在集体土地上兴建“小产权房”已越来越成为民间试图突破管制的一种“诱致性制度变迁”。国家土地管理部门对待“小产权房”的态度基本是否定的，但法律障碍未能阻止“小产权房”的实践滥觞。理论界支持或反对集体建设用地流转放开政策往往各执一词。围绕相关争论和现实热点，本文拟从破解“小产权房”难题的视角出发，对我国农村土地改革方向作重新思考，以求教于同仁。 一、小产权房的界定和规范性分析 1.“小产权房”的基本界定 “小产权房”作为一个概念的使用，并不是一个法律上的称谓，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。最早被媒体称之为“小产权房”的就是指北京宋村农民宅基地上农民自建出卖给画家的房屋，也就是最早被判房屋买卖合同无效的那栋房子。[1]这种“产权房”的特点是只能由农民自己居住而不得上市交易，即便交易并获得村委会乃至乡政府的书面认可，购买人也无法获得法律所承认的“产权”，因此，有学者将小产权的“小”，理解为是相对于区县政府房管局所颁发的“大”产权证明书而言的。[2] 在对小产权房涵盖范围的讨论中，争议最大的当属“城镇居民到农村购买宅基地上房屋或购地自建用于个人居住的房屋是否属于小产权房”的问题。这主要缘于国务院办公厅下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发［2007］71号)中的规定：农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。上述文件将“到农村购买宅基地、住房以及小产权房”并列为禁止对象，可见购买小产权房与购买农村宅基地或住宅不属于同一类型。如果采用这一规定的表述，那么小产权房的定义就应当仅限定在“社会投资人(无论是个人、房地产开发企业、建筑施工企业或其他主体)在集体土地(无论是农用地、宅基地抑或集体建设用地)上建设的，带有城市商品房开发性质的违法建筑”。实际上，从71号文件的规定看，画家购买农民住宅虽然是被禁止的，但其违法性源于买卖住宅的行为牵涉到了《土地管理法》“关于宅基地使用权不得向集体经济组织成员以外流动”的禁止性规定，而这些农村住宅本身是合法建筑，这是城镇居民购买农村宅基地房产与71号文件所称“小产权房”的最大区别。另外，画家购房属于典型的私人间的民事行为，与民间大量存在的所谓“小产权房”涉及的集体土地上的房地产开发行为无关。所以，71号文件单列此种买卖行为作为禁止的对象。 鉴于“小产权房”的叫法最初来源于民间，出于对民间自发秩序的尊重，并考虑到“小产权房”在正式法律渊源的位阶上并无相应界定，笔者认为，宅基地上的农民房屋，由城镇居民购得后，也应当视为小产权房的一种。 2.我国规范性文件对“小产权房”的态度 (1)社会投资人兴建的小产权房 社会投资人兴建的“小产权房”之所以难以取得正式“法律身份”，主要因为它们是建筑在农村集体土地上的。我国涉及农村集体建设用地和宅基地建筑房屋问题的规定，主要体现在《宪法》第10条第4款、《物权法》第151条、《土地管理法》第43、44、60、61、62、63条、《城市房地产管理法》第9条等法律中，并且多为强制性规定。 根据以上法律，在我国，房地产开发商不能直接在集体土地上开发建设商品房。任何单位和个人进行各类建设，需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。而兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的可以例外。因此，国有土地上的房地产开发应归入城市商品房范畴，集体土地尤其是建设用地，有严格的适用范围，其地上的房地产开发被严格禁止，而小产权房建设的用地均为集体土地，其中，有的为集体建设用地(含宅基地)，有的甚至为农用地。无论占用何类土地，均系违法用地。 (2)城市居民购买“宅基地房”的规范分析 国内有学者认为，“小产权房”产生的根本原因是禁止宅基地使用权的转让造成的。[3]这里的“小产权房”实际是指“宅基地房”，因为“小产权房”并不仅仅建设于宅基地上。而之所以禁止宅基地使用权流转，表面上看是源于《土地管理法》第63条的规定，但事实上在土地管理法颁布后很长一段时间以来，城市居民购买宅基地使用权或在宅基地上修建的房屋是被允许的。《土地管理法》第63条的立法目的，应当是加强土地用途管制，限制农用地转为建设用地，然而，在城镇居民购买农村房屋的情况下，由于宅基地本身即为建设用地，其使用权主体的变更并不会改变宅基地的性质，故第63条显然不能用来调整宅基地使用权的流转问题。[4] 真正使“宅基地房”失去上市流转“资格”的政策性规定最早见于1999年国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，其中第2条规定：农村的住宅不得向城市居民出售；也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。之后2004年国土资源部印发《关于加强农村宅基地管理的意见》的通知(国土资发［2004］234号)，2006年国土资源部《关于坚持依法依规管理集约用地，支持社会主义新农村建设的通知》(52号文件)，以及2007年国务院办公厅发布的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》均再次做出类似规定。
