中图分类号：G649.22 文献标识码：A 文章编号：1009-413X(2012)04-0089-05 高校学生处分设定权是指国家机关或高校通过制定法律、法规、规章和校规，创设和规定可以给予处分的行为、处分的种类和处分的幅度等相关制度的权力。新中国成立以后，在高等教育部1953年5月附发的《关于华东区高等学校处理学生学籍问题的若干规定》中，首次对学生处分做出了规定。在教育部1978年颁发的《高等学校学生学籍管理的暂行规定》、国家教育委员会1990年颁发的《普通高等学校学生管理规定》和教育部2005年颁发的《普通高等学校学生管理规定》中，都对学生处分作出了规定。这些文件中有关学生处分的规定虽然略有不同，但总体沿用了一个思路，即国家掌握学生处分的设定权，学校原则上只有执行权。这种学生处分设定权的设计思路虽然保障了全国范围内高校学生处分的一致性，有利于学生处分的公正公平，但另一方面，却不利于高校办学自主权的发挥，缺乏灵活性。 一、教育部规章独享学生处分设定权存在理论上的瑕疵 无救济即无权利，这是法律奉行的逻辑。此处的救济主要指司法救济，权利指法律上的权利。权利和义务构成法律的内容，义务存在的目的是保障权利的实现；同时，义务的承担反过来可能影响公民的权利，不正当的义务承担是对公民权利的侵害。因此，按照无救济即无权利的逻辑，如果公民对其承担的义务存在异议，司法救济应该是可以获得的救济途径。 按照上述逻辑，学生处分是对学生施加的负担，涉及学生的权益，如果学生处分是由法律设定的，由学生处分引起的纠纷就应该可以通过诉讼的方式解决。《普通高等学校学生管理规定》属于教育部制定的部门规章，该部门规章对学生处分作了比较详细的规定。规定了学生处分的种类，即警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍；规定了学校可以给予开除学籍处分的七种情形；规定了实施处分的程序和学生校内申诉程序。由于该部门规章是高校校规的上位法，全国各高等院校均根据该部门规章制定具体的学生管理制度，因此，学生处分的种类、给予开除学籍处分的具体情形都是由该教育部规章来设定的。《中华人民共和国行政诉讼法》第53条确立了人民法院审理行政案件参照规章的原则，《中华人民共和国立法法》也将规章纳入了其管辖范围，规章属于我国行政法的法律渊源。规章属于行政法的法律渊源可以引申出这样一个结论，即因学生处分所引起的纠纷应该属于行政诉讼的受案范围，这是无救济即无权利这一法律谚语的题中之义。 但是，我国法律并没有将学生处分纳入行政诉讼受案范围。我国行政诉讼法规定的行政诉讼受案范围是以人身权和财产权为前提的，受教育权或者高校管理中涉及的其他学生权利不在其受案范围之内。迄今为止，也没有其他法律将这些权利纳入司法审查的范围。这就造成了法律规定与法理的矛盾。那么，我们的法律在什么地方出现了问题？ 按照德国的重要性权利理论，高校与学生的法律关系一部分属于一般权力关系，另一部分属于特别权力关系。属于一般权力关系的事项，例如不授予学位、开除学籍等涉及学生重要权利的纠纷属于行政诉讼的受案范围；而不涉及学生重要权利的事项属于特别权力关系的范围，不适用法律保留，相关纠纷也不能通过司法途径解决。具体到学生处分，只有开除学籍等涉及学生重要权利的学生处分才由法律做出规定，相关纠纷可以纳入司法审查的范畴；不涉及学生重要权利的处分属于大学自主管理的权限，对相关纠纷不能进行司法审查。 可以看出，法律是有边界的，造成我国法律规定与“无救济即无权利”这一法律理论相冲突的原因主要在于我们并没有考虑法律的边界。《普通高等学校学生管理规定》设定了所有类型的学生处分，将警告、记过等不应该由法律调整的学生处分统统纳入了法律调整的范畴，使法律承载了它不能承载的任务，为法律与法理的冲突埋下了隐患。而我国行政诉讼法又将所有学生处分引发的纠纷排除在司法审查外，最终导致了法律与法理的冲突。 《普通高等学校学生管理规定》不仅存在上述问题，还存在超越权限之嫌。《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)第28条规定学校及其他教育机构行使“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”的权利，该条授权高校行使学生处分的设定权和执行权。《中华人民共和国高等教育法》(以下简称《高等教育法》)第41条规定了高等学校校长的权利，包括“制定具体规章制度”和“对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分”，从而进一步明确了高校校长为学生处分的设定机关和执行机关。处分学生是一项公权力，正是通过这两条法律授权，使高校获得了学生处分的设定权和执行权。既然《教育法》和《高等教育法》将学生处分的设定权和执行权授予高校，除了应该适用法律保留的事项之外，学生处分的设定权均应由高校行使，包括学生处分的种类、应该受到处分的行为、学生处分的执行机关、处分的程序等等。实际上，高校并没有获得完整的学生处分权，其中一部分权力被《普通高等学校学生管理规定》截流，包括学生处分的种类、可以开除学籍的行为、学生处分的程序等等。而《普通高等学校学生管理规定》行使学生处分设定权，并没有法律上的依据。教育部规章就其性质来说，属于执行性立法。根据《立法法》的有关规定①，部门规章创设新的法律关系的能力是非常有限的。“一般而言，部门规章是执行性立法，但在根据国务院决定、命令制定部门规章的某些情形下，部门规章可能是创设性的立法。”[1]《普通高等学校学生管理规定》的第一条规定：“根据教育法、高等教育法以及其他有关法律、法规，制定本规定。”我们可以据此做出这样的推论：本规章是执行性立法，不具备创设新的权利义务关系的能力。但《普通高等学校学生管理规定》对学生处分的种类和开除学籍的情形作了具体规定，并在第68条规定：“高等学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定，报主管教育行政部门备案(中央部委属校同时抄报所在地省级教育行政部门)，并及时向学生公布。”因此，该教育部规章不仅创设了大量的权利义务关系，还自设为高校制定具体学生管理制度的依据，这与部门规章的创设新的权利义务关系的能力是不相符的。而且，《教育法》和《高等教育法》并没有授权其作出学生处分的相关规定，该教育部规章不能沿用授权立法的路径获得学生处分的设定权。在既没有创设新的权利义务关系的能力，也没有获得授权的情况下，该教育部规章创设了大量的权利义务关系，有越权立法之嫌。况且，开除学籍这一学生处分涉及学生的受教育权，受教育权是宪法规定的公民权利，虽然《立法法》第8条没有明确将其纳入只能制定法律的事项范围，但宪法规定的公民权利的剥夺，应该属于法律保留的范畴，是全国人大及其常委会立法范围内事项，部门规章对开除学籍的情形作出规定位阶偏低。
