中图分类号：D912.112 文献标志码：A 文章编号：1006-639X(2012)01-0072-06 据《南方都市报》报道，从2008年1月1日起，由国家标准委和国家质检总局联合发布的《小麦粉馒头》国家标准正式开始实施。该标准对馒头的工艺、尺寸、检测、包装等方面做了详细规定，国标馒头“外观要求必须是圆形，气味有小麦香，体积也不能太小……”各地方政府为贯彻执行这一标准，纷纷成立“馒头整治工作办公室”，为调动工作人员的积极性，规定他们的工资靠罚款解决。看到这则报道，笔者在想：国家有必要为馒头的外形制定一个标准吗？馒头必须是圆的吗？政府行为的边界到底在哪里？这其实涉及政府行政行为的谦抑性问题，笔者愿意就这一问题作些探讨，以求教于学界同仁。 一、行政行为谦抑性之界定 学界一般习惯于论及私法的自治性，司法的被动性、中立性，而对于公法，除了有学者提出刑法的谦抑性之外，对于公法最突出的代表——行政法，大都强调其主动性、干预性，强调行政行为的扩张性，很少论及和强调行政法与行政行为的谦抑性。其实，在法治社会中，谦抑性同样是行政法与行政行为固有的一个非常重要而可贵的品质。 “谦抑性”词义指“收敛性”、“克制性”、“限制性”，它的含义与“扩张性”、“膨胀性”、“干预性”相对应。笔者认为，行政行为的谦抑性，是指行政主体力求以最小的支出，少用甚至不用行政行为(而用其他替代措施)实现行政目标，获得最大的社会效益，以维护法治秩序。日本刑法学家平野龙一认为：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段(如私刑)过于强烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”[1] 该原理同样适用行政法领域。当行政相对人的行为，无须通过行政手段去规范、管理、干预时，就把它交给私法自治、市场调节、甚至于道德自律；当通过行政调解、行政合同、行政指导等柔性手段能够实现行政目标时，行政主体就不要采用行政裁决、行政处罚、行政强制等刚性行政行为，以最大限度地保护行政相对人的合法权益，避免“行政扰民”。如前文所说的“馒头”案，对于馒头形状、大小问题的规制完全可以通过市场机制实现。因为消费者对馒头的选择是非常自由的，消费者完全可以根据自己的喜好、审美去选择不同形状、大小的馒头，或圆形、或方形、或棱形、或心形，如果你愿意，也可以定购平行四边形、外圆内方形，至于大小，可以大号、可以小号、可以超大号、也可以迷你号(超小号)，犹如服装允许有不同的款式、型号、颜色一样。总而言之，萝卜白菜，各有所爱，那些不符合大众喜好与口味的馒头形状类型，自然会被市场淘汰(除非馒头市场是处于垄断状态)。而行政机关动用行政权力介入这可以自发调节之领域，显然有违行政行为的谦抑性，有滥用公权力之嫌。从法律经济学的角度看，任何的干预都是有成本的，行政干预的成本是十分昂贵的。因此当采用行政行为对社会进行干预时，我们就必须充分考虑是否穷尽了其他替代性措施，如市场行为的自我调节机制、行业协会的自治机制、道德与习惯的约束等等。行政权力控制不应是法治社会常态，现在我们一些人大代表动不动就提案进行行政干预的做法，是饮鸩止渴的权宜之计，是背离了法治社会轨道的。 “谦抑性”具有拟人化词汇色彩，借指法亦具有那种只有人才具备的谦抑品性。应该指出，行政行为的谦抑性并不是具有独立人格的主体精心设计之物，不是具有谦抑性的立法者的谦抑品性的外在化和法律化，而是行政行为固有的品性。因为宪政实践告诉我们，制度和秩序更多地不是理性设计的产物，而是社会生活与经验自发的产物。同样，行政法作为一种公权力行使的规则，其产生和发展也是一种自生自发的过程。 二、行政行为谦抑性之根据 (一)法哲学依据 根据传统的划分方法，行政法属于地地道道的公法，即所谓为了维护公共利益、调整行政主体与行政相对人之法。根据传统上对公共利益和个人利益划分的思维方式，认为行政法是旨在保护公共利益的法律规范，因此，行政法是公法，是主权者用以维护社会秩序的命令，是精心设计并颁布的命令。该界定的逻辑前提是：法谦抑性与否取决于立法者的主观设计与智慧(此系典型的建构论唯理主义)。 哈耶克曾十分鲜明地否定传统的分类方法，他将规则分为正当行为规则和组织规则两类，认为“私法”与“公法”这对术语极具误导性，易使人们错误理解为：私法只服务于特定的个人利益，而只有公法服务于公共利益。[2]因此，哈耶克将“规定了政府之特定官员或机构所必须做的事情的命令构成的”规则界定为公法，其余的法律规则归为私法范畴。根据该标准，传统的重要公法之一——刑法被划入了私法范畴，因而推导出刑法具有谦抑性的自有品性这一结论。 哈耶克的这种理论是否适用于行政法，学界罕有回应。笔者认为，行政法究竟属于公法还是私法，应作具体分析。行政法主要分为行政组织法、行政行为法、行政监督法、行政救济法四部分，对于“规定了政府之特定官员或机构所必须做的事情的命令构成的”规则部分，即行政组织法、行政监督法、行政救济法三部分可归为公法范畴，而行政行为法由于具有正当行为规则性质则应划入私法范畴。这一划分的意义在于暗示了行政行为不是统治者随心所欲的东西。长期以来，国家意志论者和法律工具主义者一直占据上风，国家则更是利用扩张性行政法以维护其统治秩序，他们不加区分地将全部行政法视为公法，并认为公法优位于私法。因此，对行政行为的谦抑性的理解，决不能认为其之所以谦抑的理由，是因为立法者的精心设计。作为私法性质的行为规则，行政行为的谦抑性是在人们的行动和社会的进化中逐步发展而来，承认行政行为的私法属性，就是肯定行政行为法是人们于行动过程中自发形成的秩序规则的选择与确认，就是承认行政行为须更多地从其他私法性质的行为规则中让位。
