中图分类号：DF2文献标识码：A文章编号：1006-6128(2012)01-0133-12 当我们提起美国宪法的时候，首先会想到这是人类历史上第一部成文宪法或实证宪法。美国宪法的成文性和实证性几乎已经成为通识。从法律思想史的角度来看，这多少有些不可理解，毕竟，法律实证主义的开端一般被认为源于19世纪初的边沁或奥斯丁的理论，①在美国宪法制定的18世纪80年代，西方主流的法律思想仍然为自然法理论所占据。如果我们将美国宪法看做一部成文法或实证法，那么美国为何能够在这样一个自然法的思想氛围中创造出这样一种崭新的成文宪法形式？ 同时，如果我们进一步仔细阅读美国宪法，会发现许多不那么实证的条文。例如宪法修正案第九条写到：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”宪法修正案第十四条写到：“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护”。和美国宪法条文中关于政府结构和权力分立的条文有着明显的不同，这些宪法条文似乎带有比较明显的自然法痕迹。②如何理解美国宪法？本文中，将首先思考两种看待美国宪法的理论。其一是将美国宪法视为某种自然法或高级法的摹本，认为美国宪法的权威来源于宪法对某种永恒的正义法律的宣布和复制，宪法正当性的核心在于人们的理性能力。其二是将美国宪法视为某种人民主权意志的体现，认为美国宪法的权威源于人民主权，是人民的意志而非宪法的内容造就了宪法的权威。本文认为，这两种观念都不能完全确切地把握美国宪法的真正本质，美国宪法是一种建立在自然权利基础之上的人为宪法，具有实证法的特征，就其性质来说，宪法是在自然权利理论之下的一种政治科学的设计，其创作是一种理性所引导的意志表达，同时，它也试图教育、引导和激发人民的理性，实现经过理性过滤之后的人民意志表达。美国宪法的这种特征要求既不能神话宪法，将宪法视为自然法的摹本而顶礼膜拜，也不能将宪法视为无原则的人民意志的表达，认为宪法可以随意制定和修改。 一、作为自然法摹本的美国宪法 将美国宪法看做是自然法或高级法的一种摹本，美国宪法史学家爱德华·考文是这种观点的代表性人物。在《美国宪法“高级法”的背景》一文中，考文详细地阐述了自然法或高级法观念在历史上的演变以及它对美国宪政的意义。考文首先驳斥了将美国宪法的合法性和至上性完全归结于人民主权的看法，他认为，这种观念一是表现了一种实证主义的法律观，即法律“仅仅是人类立法者特定命令的一般表述，是一系列体现人类意志的法令”，二是表明了作为命令的法律可以追溯到最高源泉的“人民”，人类的意志可以由“人民”来体现，在这种观念之前，“赋予宪法以至上性并不是由其推定的渊源，而是由于其假定的内容，即它所体现的一种实质性的、永恒不变的正义”。[1](PⅣ)和实证法对于法律的理解相反，这些正义的原则“并不是由人制定的”，它们“存在于意志之外，但与理性本身却互相浸透融通”，它们自身具有如此的优越性以至于“如果说它们不是先于神而存在的话，那么它们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神”。相比起这些永恒的原则，人法“除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为”。在考文看来，美国正是具备这种特征的最典型体现，他引用了美国宪法第九修正案所规定的“宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利”作为证据，证明宪法所列举的权利“并非基于宪法的认可”，相反，“如果美国宪法想追求完美的话，对这些权利的认可是必不可少的”。[1](PV)在考文的叙述中，多种思想背景构成了美国宪法作为一种高级法的思想渊源。首先是从古希腊时期一直到中世纪时期的自然法观念，都将最高权威置于自然法的理念之下，“都最充分地展示了一切权力在本质上都是有条件的这一观念”。[1](P15)其次，英国的古代宪法和普通法观念也为高级法提供了另一种思想来源。特别是柯克提出了一种既约束议会、也约束国王的基本法学说，并且为美国宪法提供了法律之下议会至上的思想。[1](P17-58)最后，以洛克为代表的自然法观念以一种普适性的语言重新表述了一种高级法思想，这种高级法思想“给立法权施加限制，更看重保护个人权利”。[1](P73)这几种思想渊源极大地影响了美国建国一代的思想，构成了美国宪法的高级法背景。然而，考文似乎对美国宪法在制定之后的性质语焉不详，他认为，美国宪法的合法性最终转移到了人民主权之上：“在美国的成文宪法中，高级法最终获得了这样一种形式，这种形式可以给它提供一种全新的有效性，即源于主权人民的制定法规的有效性”。[1](P93)这段叙述中存在着一种明显的张力，一方面，美国宪法仍然被视为一种高级法，但另一方面，这种高级法的效力又被认为最终来源于人民主权。考文并没有进一步阐释，在新的时代，宪法的有效性到底是因为人民主权意志，还是因为“宪法表达了更高级的法，它实际上是不完美的人最为完美地复制了布莱克斯通所至尊为‘区分善恶的、永恒不变的法’”。③ 和考文关于高级法的叙述类似，斯坦福大学法学院的资深法学教授托马斯·格雷也认为，美国宪法的制定具有深厚的高级法背景。在《我们拥有非成文宪法吗？》一文中，格雷认为，“在制宪的那一代人中间，大家都普遍认同和深切地认可保护‘自然权利’的‘高级法’的概念，以及这种概念优先于普通的实证法是一种政治责任。美国宪政的一个基本要素就是将自然权利的某些原则化约为成文形式以及成文法。”[2](P715)但这种转化不可能涵盖所有的超验原则。因此，在最初形成美国宪法的时候，人们普遍认为，存在着某些不成文但仍然具有约束力的高级法原则。宪法第九修正案就是联邦宪法中这种观念的反映。[2](P716)同时，人们也普遍认为，法院除了有权力执行和普通法冲突的成文宪法之外，也应当执行非成文的自然权利。马歇尔法院、州法院以及许多宪法注释者的著作都表明了这一点。直到南北战争之前，这种基于自然权利的宪法判决还一直为联邦法院和州法院所采用。[2](P716)在另一篇文章中，格雷又详细地描述了美国革命时期的根本法思想。格雷首先阐述了英国的根本法传统对美国根本法观念的影响。在17世纪，英国的根本法传统具有支配性的地位。首先，法律被认为具有至高无上性，任何一个政府机构都没有权力声称自己拥有完全的主权，都必须站在法律之下。④其次，在17世纪的英国，人们普遍认为，“古老的就是理性的，理性的就是古老的”，理性与习惯天衣无缝地联结在了一起，被结合成一种互不冲突的根本法。[3](P853)最后，以柯克为代表的法律人为司法审查提供了一种理论基础，这种司法审查的理论强调一种更具权威的自然法或高级法，议会并不具备独立宣布这种自然法或高级法的权力。[3](P854-856)格雷认为，在18世纪，由于经历了1688年的光荣革命和议会权力的扩张，这种体现英国根本法思想的观念受到了部分冲击，议会至上的观念开始逐渐浮现，但并没有被抛弃。⑤在考察了英国的根本法传统之后，格雷还继续考察了启蒙时期法律和政治哲学对根本法思想的影响，他认为，启蒙时期普芬道夫(Pufendorf)、柏拉马奎(Burlamaqui)、瓦特尔(Vattel)、拉瑟福德(Rutherforth)等人的自然法思想主张“自然法具有法律的约束力，他们坚持，立法权力不能合法地违反道德与政治的首要原则”，因此，从这个意义上说，“他们重新恢复了传统根本法理论中的自然法因素”。[3](P861)在格雷的叙述中，洛克与杰斐逊在美国革命中的地位被放在了一个较低的位置。洛克虽然将传统的普通法权利提升到了普遍性的生命、自由和财产这样一些普世性的权利，但没有提供一种可以约束立法权至上的法律观，而只提供了一种约束立法至上的道德和伦理观。[3](P860)同样，杰斐逊和潘恩的自然法观念和激进民主主义也和传统的根本法观念有所不同，这种自然法观念否认了经过严格训练的法官更能发现根本法的可能。格雷认为，在革命一代的美国人中间，这种超越法律和平等主义的思想并非主流。在十八世纪60年代和70年代之间“从保守主义者约翰·迪金森(John Dickinson)到激进主义者塞缪尔·亚当斯(Samual Adams)，辉格党人所宣扬的都是一种源自英国根本法传统的‘革命法律主义’的观念。在这种观念下，根本法防止立法机关侵犯法律权利——主要是普通法财产权利、诉诸传统制度安排和法律程序的权利。而这些权利是为先例所修改，为特别的法律的‘人为理性’所认可的社会进化的产物”。[3](P892)
