一、引言：政治宪法学出场的历史背景 晚近在中国宪法学界正在上演一场激烈的思想交锋。这场争论的主题是“规范宪法学”与“政治宪法学”。①陈端洪教授在一系列文章中提出了一种以制宪权概念为核心的政治宪法学的观念，对时下中国仍占据支配地位的规范宪法学观念进行了批判。而高全喜教授则站在一种黑格尔式的历史逻辑基础上试图在规范宪法学与政治宪法学之间作出调和，从而既可为政治宪法学在时下中国存在的合法性辩护，同时又保留规范宪法学作为政治宪法学最终的历史归宿。本文的思考将从此两种不同版本的政治宪政主义出发，进而过渡到此场争论的核心问题——“政治”与“法秩序(宪法)”的性质及其相互关系，以此检视他们各自所提出的政治宪政主义的内在缺陷和限度。 若想理解此场思想交锋的性质以及在此场交锋中出场的政治宪法学对时下中国法学思想的潜在意义，我们首先必须考察政治宪法学出场的潜在动因。此种政治宪法学的观念与晚近施米特(Carl Schmitt)思想的输入以及诸多学者对时下中国思想界状态(去政治化)的批判存在紧密的联系。因此，我们首先遇到的问题便是：是什么动因在促生人们对于“政治”的(再度)诉求？对于这个问题的回答，我们可将其置于三十年来中国的整体思想状态。对于此种状态的详细考察非本文的目的。我在此将仅只大致勾勒此种状态在法律思想层面上所表现出来的基本特征。 (一)驱逐“政治的随意性/独断性(arbitrary)” 首先，三十年中国法学整体发展背后的一个潜在动力是为了克服之前过度膨胀的政治/无法状态。80年代以来法学思想的基本精神气质(ethos)是在批判、否定和反思“阶级斗争法学”的基础上建立起来的。就这一时代的法学思想而言，“阶级斗争法学”这一标签表征的是“政治的随意性/独断性”(arbitrary)。法学的使命就是要建立起一套不随政治意志而变的“法秩序”。这种秩序不仅规范人们的日常生活(私法/民法)，而且也规范国家生活(公法/国家法)。“法律凌驾于所有事务之上”。在“法秩序”与“政治意志”的这场激烈交锋中，“政治意志”败下阵来，法秩序的观念开始主导80年代后期的整个法学思潮。这在一定意义上营造了一座法学/法律的帝国。 (二)法学/法律的帝国 “法学/法律帝国”寻求的是法律/法学的自主性(autonomy)。因此，它面临的第一个问题是：既然“法律”应高高在上，那么法律又从何而来呢？法律难道不是国家立法机关制定出来的吗？如果是这样，那么“政治(意志)”不是仍潜伏在法律之下并为其最终渊源吗？其次它还面临第二个问题：实施法律的统治(rule of law)的主体总是“人”，我们又如何能够保证不陷入“人治”？对此，法学家对于第一个问题的回答是：尽管法律是立法机关制定的，但他们并不是随意为之的，法律背后还有“法理”，立法机关应当根据“法理”进行立法。对于第二个问题的回答是：我们应当将“日常人”培养成“法律人”，从而保障法律的统治，或者说法律的统治就是法律人的统治。因此，80年代以来的法学思想主要是通过法律自身的自主性(“法理”的概念)与法律人的自主性(“法律人”的概念)这两个要素确立起整个法学/法律体系的自主性的。 首先是“法理”的概念。在马克思主义的法学观念中，“法”被视为是“统治阶级意志的表达”，80年代初期法理学论争的一个基本主题是“法律的本质”，其主要目的是要从“法是意志”的概念界定中摆脱出来，进而在其他事物——诸如“社会基础”与“理性”——中寻找法律的基础。这种试图驱逐“政治—意志”的内在动机促进了人们对于“民法”(civil law)的关注，因为人们在民法这种甚少涉及国家意志的法律中找到了法律自身的根据(民法的法理)。这样，人们就可在民法这一基地之上建构一个系统的法律体系。这种企图和观念与西方的自由主义存在紧密联系。在自由主义的谱系中，“市民法”(civil law)处于一种基础的地位，国家法只是为了保护民事关系(civil relationship)。国家的功能不应超出维护和促进市民法的范围，此种“小国家”观念在80年代占据着核心位置。也正是在这个意义上，这个时期对于“法理”概念的倚重使得“国家理论”和“国家法理论”处于一种极度萎缩的状态。 其次是“法律人”的概念。在中国，法律人观念兴起于上个世纪90年代，其主要路径就是通过对与法律打交道的人“去人格化”的思维处理来实现法律的自主性。它在90年代的兴起，一方面是基于其与现实的紧密联系，可直接和有效地被运用到政治政策之中；另一方面则在于，以法律人观念为基础的“法律职业论”相对于“私法路向”和“程序路向”等理论来讲更为精致，它是在回应“私法路向”和“程序路向”诸理论遭遇困境和备受批评的基础上被建构起来以维护法律的自主性的。它的主张主要包括以下四点：第一，法律必须有某些专业性的人——法律人——掌握；第二，这些专业性的人所具有的思维必须是区别于日常人思维的法律思维——技能性的(提供技术)和伦理性的(提供义务)；第三，有一个独立的机构——法学院——对这些人施行统一的法学教育，其目的就是要培养法律人；第四，有一套统一的执业资格标准，以便使这些受过教育、符合资格标准的法律人能参与到实际的社会运作过程之中——即“统一司法考试”之创设。从这里我们可以看出，“法律人的自主性”主张的关键就是“法律”对于“人”的“驯化”，亦即把“日常的道德/情感的人”驯化为“法律的人”。所以，“人的驯化”，或者说“人的法律化”，把人/人的生活按照法律的逻辑进行规训，就是法律人观念最内在的理论逻辑。 由此，法学/法律帝国所寻求的自主性通过“法律自身的自主性”(法理)与“法律人的自主性”(法律人)而趋于完善，并进而将“政治意志”与“大众/人民”排除出去，这使得民主/人民的概念在这个时期变得模棱两可。民主与法治原本被当作宪政的两个支点，但现在民主既没有在现实中被表现出来，也没有在理论中得到认真的考虑。这个时期的整个宪政思想是在“法律的统治”这唯一一个支点上工作的，因此甚少涉及“民主/大众”的“司法”观念在这个时期开始占据宪政思想的核心位置，正是在这个意义上，司法宪政主义才有其思想史和社会史的背景。
