中图分类号：DF5 文献标识码：A 文章编号：0257－0246(2012)02－0200－09 中国民法典起草过程中，关于人格权的性质、人格权应否规定于民法典中以及如何规定等问题的争议与讨论颇为激烈。这种争议与讨论之于中国民法典的制定以及民法理论的发展是非常有益的。本文欲就上述争议与讨论的主题发一己之见，以求教于同仁。 一、人格权自产生时即是具有宪法性质的权利 人格权首先是一项具有宪法性质与价值的权利，且经由宪法首先加以确认与创设。 在民法理论上，人格权到底能否成为一项权利至今仍存争议，反对者与赞成者各执其词，但毋庸置疑的是，在所有的民事权利体系中，像物权、债权、亲属权、继承权等是自罗马法时即已经存在并在大陆法系各个民族的古代法中几乎无一例外地得到立法的确认，历经千余年的发展与演变，而其基本理论体系、立法体系大都一脉相承，甚至连名称都未见太大的变化，而人格权却是现代民事权利大家庭中的“新成员”，并且这个“新成员”并不是从它诞生时就直接进入民事权利大家庭，而是先得到宪法的确认，成为公民的一项宪法权利，再由民法加以接纳、承认并得到具体化的规范。 人格权的形成背景是近代西方国家的启蒙思想运动，以及后续的民主宪政制度和人权运动。其中，天赋人权思想和宪法对人权的确认对于人格权的产生起到了理论基础作用和法律规范作用。没有人权思想和宪法对基本人权的规范，很难想象有今天所谓的民法上的人格权制度。 理论上，学者对人权概念的表述各异其趣，但大体上以揭示人权之于人存在的意义与价值展开。人权是“人所以为人所有享有的权利”①，此一概念揭示的是人权的本质及其依据。人权“是人(或其结合)应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和”，②此一概念揭示的是人权的性质及其特征。按照宪法学者的理解，人权有三种基本形态，即应有权利、法定权利和实有权利，其中应有权利是人权本来意义上的权利，法定权利是应有权利的法律化，实有权利是人们实际能够享有的权利。③人权的核心价值则是人的生命、尊严和自由。《世界人权宣言》第1条即开宗明义地规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。”第3条也规定：“人人有权享有生命、自由和安全。”④ 人权最早是由宪法加以规定的权利。在美国，“独立宣言发布以前，弗吉尼亚州于1776年6月制定宪法时，即曾以权利宣言，冠诸宪法。这为个人基本权利入宪的起始”⑤。近代以来，人权作为一种基本权利而由宪法加以规定成为一种普遍的现象。“自美国独立革命和法国大革命以降，人权的理念与宪法唇齿相依，彼此交织在一起。”⑥宪法中规定的人权一般被称为公民的基本权利或基本人权，包括各种类型的权利，例如，按照学者对中国《宪法》的归纳与总结，规定的基本权利由平等权、政治权利、精神自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利、获得权利救济的权利等组成。⑦而在人权的各种及众多的法定权利中，人的生命、自由和人格尊严被规定为最基础、最重要的权利，成为宪法中各项基本人权的核心。这就是宪法所规定的人格权。 宪法中规定的人格权是一种法定权利，是一种基本人权，作为基本权利而显示其宪政价值。基本权利的主要功能在于保护公民免受国家的侵害，其针对的义务主体是国家，约束的是公权力，强调的是国家在保障公民基本人权方面的义务，尤其是不得侵害公民的基本权利。 在中国民法典起草过程中，大多数学者有关人格权性质与立法模式的讨论中都赞成人格权是具有宪法性质的权利，真正的分歧在于：多数学者在赞成人格权是宪法性质的权利的同时，认为人格权亦是民事权利，具有私权的性质，⑧而少数学者认为，人格权只是宪法权利，不属于民事权利，⑨进而不能由民法加以规定。另有少数学者观点则相反，认为人格权只是一种民事权利，是一种纯粹的私权，不属于宪法或者公法上的权利，其与宪法及公法的关系只不过表现在人格权亦受宪法及公法的保护而已。⑩ 笔者认为，人格权是近代人权运动和宪政制度的产物，其立法表述肇始于宪法。罗马法尽管已有人格或者人格权的概念，但其基本含义却与今天的人格与人格权大相径庭，其主要是指自然人的社会地位，亦即更多地相当于今天的权利能力概念，其“实质上是关于社会阶层或者阶级的划分”(11)。换言之，罗马法上的所谓人格或者人格权表明的是自然人之间身份与社会地位的差别。(12)而此种社会地位与身份的差别尽管与私权有着千丝万缕的联系，但它本身并非私权，而是具有公法性质的权利。(13)罗马法规定的具有公法性质的人格权与古代法诸法合体的特征是吻合的。因此，人格权从它的概念产生之日起就具有公法的性质，并为近代产生的宪法或宪法性文献所承继，只是近现代宪法中人格权的内容已经发生了质的变化。否认人格权的公法与宪法属性而认为人格权只是民事权利或者私权的观点难以成立。 现代民法中所称的人格权的最主要内容如人格尊严、人身自由、生命权等，最早见诸宪法或宪法性文献，而不是民法规范或者民法典。例如，1776年的美国《独立宣言》宣称：“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主赋予他们若干不可剥夺的权利，包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”又如，1789年的法国《人权宣言》在序言中第2条明确规定：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利，这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。” 总之，人格权是人权的内容之一，是人权的下位概念，而人权是近代宪政制度和人权运动结合的产物，从产生时即具有了公法和宪法的性质，它首先是一项宪法上的权利，没有宪法或宪法性文献的赋予与规范，便没有民法上的人格权制度。
