一、引言 尽管学术自由已在许多国家的宪法中得到了明确宣示和承诺，但现状仍如《学术自由和高等教育机构自治利马宣言》所言，对学术自由和高等教育机构自治的侵犯、限制和压制，已经成为一种令人忧虑的紧迫趋势；这一现象是全球性的，与具体的社会政治制度无关。个中问题的一个根源，是各方对学术自由的不同维度及各个维度的内涵均缺乏清晰的理解。①在美国法律界，学术自由是否是一个法律概念、一项宪法权利，曾经是一个更复杂的问题。因为美国虽然注重学术自由，但并未在宪法中予以明文规定。支持者认为，学术自由是大学教师和学生拥有的一项宪法性权利，而大学则不一定拥有这项自由权。其论据是学术自由派生自宪法第一修正案规定的言论自由，第一修正案旨在保护个体公民免受政府的干涉，而不是保护政府代理人免受其他代理人的干涉，因此政府设立的公立大学不在第一修正案的保护之列。②持相反观点者认为，在职业自治的传统下，学术自由权的主体，首先是学术机构，而不是教师或学生个体。走得更远的反对者则声称，学术自由只是一种“职业权利(professional right)”，而非法律权利。宪法权利意义上的学术自由压根是不存在的，尽管拥有宪法解释权限的最高法院在对学术自由表达过支持和赞许，但那些赞许性解释未曾独立地成为任何判决的依据，究其根本不过是一些修辞性赞词。③ 在宪法缺少明文规定的情形下，最高法院的相关判例无疑成为了界定学术自由之法律地位和权利内容的最重要的法律依据。但在批评者眼里，近半个世纪以来，最高法院在处理学术自由的方式上却是晦涩、模糊和犹犹豫豫的。其一贯做法是：不断地重申学术自由的重要性，却始终没有从法律权利的角度对其进行清楚或确定地界定。④最高法院在许多判决意见书中，经常援引宪法第一修正案对学术自由进行礼赞，但从未基于侵犯了第一修正案保护的学术自由权的法律考量，去废黜一项学术自由方面的政府规制。因而被揶揄“判决除了激动人心的修辞，而没有多少实质性决断”，对于“宪法保护什么样的学术自由以及宪法为何保护”这样的基本问题，缺乏“法律分析”。⑤不过，鉴于学术自由在外延上的不确定性、内容上的专业性和法律关系上的复杂性，它是否是一项法律权利以及权利主体、具体内容和适用范围等等，迄今仍是各国法律理论和法律实践中没有定论的难题，一味要求法院给个通盘决断是不现实的。在共识、惯例尚未形成时，最高法院的消极和克制，体现了一种审慎的司法美德。更重要的是，最高法院一直努力以一事一案、集腋成裘的姿态，小步推进问题的解决办法。而在最近的Grutter案中，最高法院迈出了关键性的一大步，明确承认了学术自由的宪法权利地位，做出了一个“有别于以往所有的学术自由判决：使用适度的修辞去廓清学术自由的实质，而不是用热烈的修辞去制作一个内容干巴的决定”。⑥他山之石，可以攻玉，研究学术自由成为宪法未列举权利的司法进程，检讨美国学术界、法律界对学术自由的探讨和界定，无疑可以为解决相关的中国式问题和推进国内高教法治提供助益。 二、职业自治与契约化管理：前宪法时代的学术自由 早期美国的学术自由发轫于英国中世纪以来大学自治传统，主要内容是尊重大学教师的教学自由，排除外部势力对大学的干预。但与英国不同，美国大学实行独特的公司管理体制。教师受制于非学术的校董事会，他们被视为是公司雇员而非大学成员，社会地位相对低下；教师以培养有虔诚宗教信仰的神职人员或法律、医师等为目标，很少有人去追求学术。⑦南北战争后，改革者们开始建设致力于科学研究的大学，并培养能适应、领导工业社会向前发展的人才。至19世纪70、80年代，研究型大学逐渐兴起，大学在智识导向上有了根本变化，即从宗教信仰背景下的价值追求范式，转向科学努力下的真理探求范式。⑧高等教育结构和目标的改变，扩大对教师的期待，提高了教师的地位。研究与写作成了教授们智识和成就的表征，他们被期待去扩张知识的疆域，用科学的方法去改造物质世界和社会生活。但教师仍拿着微薄的工资，并随时可能被解雇。为寻求对职业生涯的更多控制，学术自由开始成为教师们的共同呼声，并作为一种矫正性权利被提了出来。教授们要求学术免于意识形态的检验，工作评价由学术同行进行。⑨其宗旨是从非专业的董事会手中，夺回对学术评价的控制权。 于是，学术自由成为了大学教师对抗非专业雇主、寻求职业自治的王牌。1915年，美国教授协会(American Association of University Professors)制定了《学术自由与学术聘期原则的宣言》，通过主张各学科的科学性论证了学术自由的正当性，即“现代大学逐渐变成科学研究的家园……在所有知识领域，进步的首要条件是完全的、不受限制的自由探求并发表相关成果。”⑩1940年，教授协会又制定了《学术自由与长期聘用原则声明》，强调学术自由是教师在研究与教学方面的权利，并将长期聘用制与学术自由结合在了一起。教授协会围绕其界定的学术自由概念展开了不懈的努力，并采取了一些强硬的手段，例如将侵犯学术自由的大学从“合格名单”中除名。其主张的核心价值观是：让一个有能力且正直的大学教师，能免于经济和政治顾虑去开展研究、教学、出版，哪怕是小众的研究。(11)教授协会建立的一系列学术自由制度虽无法律效力，但适应了工业革命后美国社会的新需求，有助于解决研究型大学中新涌现的大量争议，因而逐渐为绝大多数高等教育机构所接受，并成为了后者建立相关规章制度的依据。 然而在二十世纪上半叶之前，学术自由并不是一个法律概念，而被视为是一种大学内部政策，是大学管理者在其规章制度范围内通过签订契约而赋予教师的自由权。一旦发生争议，教授们往往依据与大学订立的雇佣契约来维护其学术自由，法院亦按契约之诉来审查、判断当事人的契约权利和义务。而在契约自由的法律原则下，当宾夕法尼亚大学在1906年因教师尼尔林批评政府而拒绝续聘他时，后者是无法获得任何法律救济的。对学术自由的契约化管理和解读，使得大学自治和学术自由中的特殊问题长期得不到法律界的正视。例如在纽约城市大学聘用英国哲学家伯特兰·罗素的争讼中，纽约州最高法院居然以社区的公共健康、安全和道德品行为由，判决聘用契约无效。相应地，早期关于学术自由的争端，例如1894年的伊利案，都是通过舆论或者压力团体的介入才得到妥当解决的。
